Parere n. 34 deliberato il 18 dicembre 2006
Censura per la fusione di comodo seguita da scissione
L’operazione appare posta in essere al solo fine di beneficiare
del vantaggio fiscale connesso al riporto delle perdite
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La fattispecie oggetto del parere in commento è un esempio emblematico di operazione elusiva che il contribuente intenderebbe porre in essere aggirando la ratio degli strumenti che l’ordinamento giuridico gli pone a disposizione.
Come è noto, i negozi di fusione e scissione, che costituiscono l’ipotesi riorganizzativa prescelta dall’interpellante, non posseggono in sé natura elusiva ma solo potenziale e concreta se, e nella misura in cui, fuoriescono dal perimetro della liceità fiscale per diventare, in assenza di valide ragioni economiche, il mezzo per percepire benefici indebiti ovvero per aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario.
Tale attitudine motiva la collocazione delle operazioni citate, voluta dal legislatore antielusivo, sotto la scure dell’articolo 37-bis del Dpr n. 600 del 30 settembre 1973, che ne sancisce l’inopponibilità all’Amministrazione finanziaria e l’ascrizione tra le materie oggetto d’interpello, per le quali il Comitato consultivo per l’applicazione delle norme antielusive è legittimato, a norma dell’articolo 21 della legge n. 413 del 30 dicembre 1991, a esprimere il proprio parere.
Nel caso in esame il parere deliberato ha segno negativo.
Vediamo innanzitutto qual è la dinamica dei fatti e la soluzione interpretativa fornita dall’istante.
Propongono istanza due società: una X (che svolge attività di produzione, macellazione e lavorazione di carni e in modo residuale, anche una attività immobiliare di locazione di immobili propri) e una Y (che svolge una attività di coltivazione di terreni di proprietà per la produzione e, anch’essa, in via residuale una attività immobiliare di locazione, ma che, a differenza della prima, presenta un elevato grado di indebitamento i cui oneri sono superiori ai ricavi che derivano dallo svolgimento dell'attività tipica). Entrambe posseggono le condizioni di vitalità previste dalla norma e hanno una compagine sociale a ristretta base familiare.
Al fine di procedere a una complessiva riorganizzazione delle complessive attività svolte dalle due società, viene prospettato lo svolgimento di una serie di operazioni finalizzate, sostanzialmente, al riequilibrio finanziario e all’accentramento, in capo a un solo soggetto, dello svolgimento dell’attività immobiliare con l’obiettivo finale di rendere operative tre distinti soggetti:
- la X, che svolgerebbe unicamente l’attività industriale di macellazione e lavorazione delle carni nonché l’attività di allevamento e commercializzazione delle carni (da tale società verrebbe, dunque, estromessa la parte relativa al compendio immobiliare con l’acquisizione di una parte dell’indebitamento esistente in capo all’altra società)
- una nuova società, in capo alla quale verrebbe concentrata l’attività immobiliare attualmente svolta dalle due società menzionate al fine di potenziarla
- una nuova società che svolgerebbe l’attività agricola attualmente svolta dalla Y e che sarà dotata del compendio di beni strumentali per lo svolgimento dell’attività in questione e sarà caratterizzata da un minor grado di indebitamento.
Viene altresì prospettato che i soci delle tre società saranno comunque i medesimi soci delle due società e non è intenzione degli stessi procedere alla cessione delle quote.
Al fine di raggiungere gli obiettivi prospettati nell’istanza di interpello, viene delineato un complesso di operazioni rappresentate da:
- una operazione di fusione per incorporazione al fine di concentrare tutto il patrimonio in capo alla X. Tale operazione è preventiva alle successive operazioni ipotizzate e, a detta delle istanti, sarebbe necessaria per riequilibrare il livello di indebitamento che, attualmente, risulta eccessivo in capo alla Y
- due successive operazioni di scissioni parziali e proporzionali effettuate a valori contabili con la creazione di due società svolgenti le attività sopra descritte. In particolare, si precisa che, con la prima operazione di scissione parziale proporzionale, si procederà alla costituzione della nuova X alla quale verrà trasferito il patrimonio immobiliare non strumentale delle attività industriali, commerciali e agricole, mentre, con la seconda scissione parziale proporzionale, si procederà alla costituzione della nuova società Y, alla quale verrà trasferita l’attività agricola unitamente agli immobili a destinazione agricola. A quest’ultima società verranno trasferiti solamente i debiti che la società, con la propria redditività, sarà in grado di sopportare al fine di mantenere un equilibrio finanziario stabile.
Viene, altresì, affermato che il trasferimento dalla X alle società beneficiarie avverrebbe in regime di continuità dei valori fiscali e senza concambio (in quanto i soci delle due società - incorporante e incorporata - sono gli stessi e detengono le medesime quote di partecipazione) e senza sottrazione dei beni al regime di impresa.
Una volta premesso quanto appena riportato, le società istanti, in diritto, sostengono che le disposizioni di cui all’articolo 172, comma 7, del Tuir, nonché le disposizioni di cui all’articolo 173, comma 10, del Tuir, non precludono le operazioni di specie né con riferimento al riporto a nuovo delle perdite in occasione delle operazioni di fusione societaria né con il mantenimento della neutralità in occasione delle successive operazioni di scissione. Nel merito, inoltre, le istanti sostengono che le operazioni in questione, nell’ambito di un più generale piano di ristrutturazione, sono connotate da valide ragioni economiche e dunque non interessate dalla applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 37-bis del Dpr n. 600/1973.
Il Comitato consultivo per l’applicazione delle norme antielusive reputa che la prospettata operazione di riorganizzazione aziendale nella sua unitarietà è da considerarsi elusiva in quanto sorretta da una fusione di comodo volta ad aggirare la disciplina legale in tema di trasferimento delle perdite per effetto di operazioni straordinarie. Infatti, l’operazione di fusione appare posta in essere al solo fine di beneficiare del vantaggio fiscale connesso al riporto delle perdite della società Y che, a seguito della medesima, confluirebbero nel bilancio della X e possono essere portate subito in compensazione (possibilità questa non prevedibile immediatamente per la Y, dotata di perdite fiscali pregresse e tuttora in perdita).
La contraddittorietà palese è stigmatizzata dal Comitato, il quale osserva che, se l’obiettivo perseguito fosse veramente quello di integrare, sotto un’unica organizzazione imprenditoriale, l’attività industriale e commerciale con quella agricola, la previsione del successivo scorporo di tutti gli apporti stride con le ragioni stesse della fusione. In proposito, viene evidenziato che gli assets provenienti dalla Y entrano ed escono dal patrimonio di X, lasciando all’interno solo parte dei debiti e, soprattutto, le perdite.
Il palese abuso dello strumento della fusione viene censurato dall’Organo consultivo precisando che, se lo scopo reale dell’operazione consiste nello scorporo dell’attività immobiliare da quella caratteristica delle due società operative, esso potrebbe essere realizzato mediante una semplice operazione di spin off, senza dar luogo alla preventiva fusione, il cui unico fine appare, come già detto, l’intento di beneficiare per intero delle perdite che non potrebbero essere utilizzate in egual misura qualora si ponessero in essere le sole operazioni di scissione. Le scissioni parziali proporzionali rappresentano l’unica soluzione non elusiva di realizzazione del disegno di separazione delle attività e riequilibrio finanziario della Y mediante la quale l’importo delle perdite, da poter utilizzare in compensazione dalla beneficiaria nella quale confluirebbe l’attività della X, verrebbe a essere inerzialmente ridotto.
Antonina Giordano
