L’operazione di scissione parziale e proporzionale in esame non è concepita in funzione dell’esigenza di creare due complessi aziendali autonomamente funzionanti e rispondenti ad un valido progetto imprenditoriale ma rappresenta solo una fase intermedia di un più complesso disegno unitario finalizzato alla creazione di una mera società contenitore (la scissa) destinata ad accogliere il ramo operativo dell’azienda da far circolare successivamente sotto forma di partecipazioni. In tal modo i soci potranno cedere l’azienda, beneficiando del meno oneroso regime di tassazione sui capital gain rispetto a quello ordinario di tassazione sulla cessione di ramo d’azienda. L’operazione, priva di valide ragioni economiche, è diretta, pertanto, a conseguire un vantaggio tributario da considerare indebito poiché realizzato attraverso l’aggiramento della norma di cui all’art. 86 del TUIR.
Oggetto del parere in commento è la realizzazione di una scissione parziale proporzionale prospettata da una società (una Srl operativa nel settore della costruzione di macchine e automazione destinate all’industria, il commercio, l’artigianato e l’agricoltura, e titolare di un fabbricato detenuto in forza di un contratto di leasing), che vorrebbe scorporare l’attività industriale dal comparto immobiliare mediante la costituzione di una nuova società a responsabilità limitata nella quale verrebbero rispettate le originarie quote di partecipazione e mantenuti i valori contabili fiscalmente riconosciuti in capo alla scissa.
Il progetto di scissione è molto articolato e viene esposto in modo circostanziato nell’istanza.
In particolare, viene evidenziato che nella beneficiaria (che verrebbe costituita con un capitale sociale suddiviso tra i soci della Srl istante in maniera proporzionale alla loro partecipazione al capitale sociale della stessa) confluirebbero sia il fabbricato oggetto di leasing che il relativo debito per i canoni non scaduti, nonché alcuni elementi di bilancio strettamente connessi all’attività immobiliare, oltre a taluni elementi dell’attivo. La beneficiaria, poi, sublocherebbe, previo consenso dell’attuale locatrice, alla scissa l’immobile perché, così facendo, beneficerebbe di canoni di leasing in linea con quelli di mercato conservando, nel contempo, la piena disponibilità dei beni in leasing.
L’operazione trova la propria motivazione nella necessità di adeguare alla complessità del mercato la propria area commerciale, attualmente inadeguata. Le esigenze di preservare la continuità induce, pertanto, l’istante a sviluppare la rete commerciale favorendo, subito dopo la scissione e comunque non oltre il 31 dicembre 2006, l’ingresso di nuovi partner mediante la cessione delle proprie quote di partecipazione, rappresentative del 30 per cento del capitale sociale a prezzi di mercato.
Contestualmente a tale cessione, i soci concederebbero il diritto di opzione per l’acquisto di un ulteriore 30 per cento del capitale sociale della società scissa a un prezzo prestabilito, da esercitarsi entro dodici mesi dal primo acquisto di quote.
Tali acquisti riguarderanno il solo comparto industriale, in quanto gli attuali soci hanno intenzione di preservare la componente immobiliare dal rischio di impresa (che potrebbe aumentare per effetto dell’ampliamento dell’attività).
Inoltre, i nuovi soci non hanno intenzione di investire nel comparto immobiliare, perché ciò comporterebbe, tra l’altro, un maggior esborso monetario.
Gli attuali soci verrebbero garantiti nella loro posizione di controllo (malgrado la mancata disposizione della maggioranza) attraverso apposite clausole dello statuto sociale e da patti parasociali.
Successivamente alla scissione, i soci costituirebbero una immobiliare che possa svolgere, oltre all’attività di gestione dell’immobile (ricevuto in qualità di beneficiaria della scissione), anche un ventaglio di attività quali compravendita di immobili, ristrutturazioni di fabbricati e gestione di immobili aventi natura commerciale.
Nell’auspicio di un parere favorevole l’interpellante precisa che i soci:
- non cederebbero a terzi le quote che riceveranno per effetto della scissione, né varieranno l’assetto proprietario che resterà immutato rispecchiando la ripartizione societaria nella scissa
- non trasferirebbero a terzi la proprietà dell’immobile o la titolarità del contratto di leasing attualmente in corso, né direttamente né tramite interposizione di terzi
- non sottrarrebbero l’immobile al regime fiscale dei beni d’impresa
- amplierebbero l’attività immobiliare garantendo un’adeguata remunerazione agli investimenti immobiliari attraverso la stipula di contratti di locazione.
Il Comitato consultivo, in prima lettura, ha ritenuto che la soluzione interpretativa non possedesse tutti gli elementi idonei a suffragare un pieno convincimento sulla liceità del disegno e, pertanto, non definitivamente deliberando, ha disposto di attivare la procedura istruttoria, prevista dall’articolo 5, comma 13, del regolamento adottato con il decreto ministeriale 13 giugno 1997, n. 194, notificando alla società istante una informativa al fine di acquisire le seguenti notizie:
- modalità di ingresso dei nuovi soci e, in particolare, la rilevanza che assume l’ingresso dei soci di maggioranza nella scissa
- utilizzo del capitale di costituzione della beneficiaria al fine di comprendere se manterrà la qualificazione giuridica di riserva di utili
- impegno che l’operazione non sia finalizzata alla successiva liquidazione delle società partecipanti all’operazione straordinaria ovvero alla costituzione di soggetti giuridici non operativi.
Le asserzioni offerte dalla società istante non hanno trovato plausibile conforto nei dati circostanziali successivamente esibiti, in base ai quali il Comitato consultivo, in linea con i principi ormai consolidati nel proprio orientamento, ha espresso un giudizio di elusività.
Nella fattispecie, infatti, l’utilizzo del paradigma della scissione sembra rispondere più che a una reale esigenza riorganizzativa della società, che potrebbe ben essere soddisfatta anche ponendo in essere operazioni alternative (come la cessione di ramo d’azienda), alla precisa intenzione di beneficiare di un regime di tassazione più favorevole.
Appare, dunque, evidente che una diversa fattispecie negoziale non trova cittadinanza nella pianificazione societaria unicamente perché onerosa.
La soluzione interpretativa proposta mette a nudo, quindi, l’utilizzo meramente surrogatorio della scissione - operazione neutrale fiscalmente ai sensi dell’articolo 173 del Tuir - che, al di là delle enunciazioni di stile, di fatto rappresenta un momento intermedio in un più ampio disegno finalizzato alla creazione di una società contenitore che accolga il ramo operativo dell’azienda per assoggettare i soci al più favorevole regime di tassazione sui capital gain rispetto a quello che grava, ai sensi dell’articolo 86, comma 2, del Tuir, sulla cessione di ramo d’azienda.
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