L'appellato può costituirsi in giudizio fino alla prima udienza di discussione. E' quanto stabilito dalla Commissione tributaria regionale di Roma, con la sentenza n. 8 del 14 marzo 2007.
L'iter logico giuridico adottato da tale pronuncia si è così sviluppato:
- il termine di gg. 60 a decorrere dalla notifica dell'atto di appello per la costituzione in giudizio, stabilito dall'articolo 23 del Dlgs n. 546/92 non ha natura perentoria, ma è dettato esclusivamente per fini di scorrevolezza del procedimento, cosicché, una volta che l'appellante si sia regolarmente costituito in giudizio, all'appellato è dato di costituirsi fino alla prima udienza di discussione (cfr. artt. 347 e 166 C.P.C.)
- non sussistono, perciò, effetti sanzionatori(1) che possano derivare da detta tardiva costituzione. Unico limite è dato dalle statuizioni contenute nell'art. 32 stesso decreto, per effetto delle quali le parti possono depositare documenti fino a venti giorni liberi prima della data di trattazione, mentre, fino a dieci giorni prima...ciascuna delle parti può depositare memorie illustrative con le copie per le altre parti. Come si evince dal dettato della disposizione, il termine di "fino a dieci giorni prima" vale soltanto per le memorie illustrative, vigendo invece il termine di "fino a venti giorni prima" per la presentazione di documenti. La suddetta barriera temporale di "venti giorni prima", seppure non protetta da termini perentori, deve funzionare come se vi fossero, nel momento in cui la controparte dichiara di non aver potuto vedere documenti tardivamente presentati e quindi di non poterli accettare. E ciò è, infatti, nell'interesse del diritto di difesa che non tollera di essere in alcun modo conculcato.
Termine ultimo per la costituzione in giudizio
La costituzione in giudizio della parte resistente costituisce un onere processuale, sottoposto a termine ordinatorio nel senso che alla parte resistente è consentita la costituzione anche tardiva.
Non è priva di pregio la tesi (Ctp di Rovigo, sentenza n. 207 del 3/11/2000) secondo cui l'ufficio può costituirsi fino all'ultima udienza pubblica senza violare il principio del contraddittorio (è fatta salva, in tal caso, la possibilità per il ricorrente di chiedere il differimento della discussione ai sensi dell'articolo 34, comma 3, del Dlgs n. 546/92); nel caso in cui non vi sia stata la richiesta di trattazione in pubblica udienza, la costituzione è ammessa fino a cinque giorni liberi prima della data della camera di consiglio, con la preclusione di non poter depositare documenti(2), ma con la facoltà di svolgere la propria linea difensiva.
Per cui la sentenza della Commissione, favorevole all'ufficio, che nella parte motiva dia conto delle difese svolte dall'ufficio, pur costituito oltre il termine di sessanta giorni, non è nulla, poiché la memoria tardiva assume comunque una valenza processuale; viceversa, la sentenza di accoglimento del ricorso che non tenga conto delle puntuali contestazioni effettuate dall'ufficio, seppure costituitosi tardivamente, avverso i motivi addotti dal ricorrente, è, impugnabile per carenza di motivazione.
Riassumendo, è necessario distinguere, ai fini dell'individuazione del termine ultimo per la costituzione della parte resistente, l'ipotesi in cui la trattazione avviene in camera di consiglio da quella per la quale sia stata richiesta la pubblica udienza. Nel primo caso, termine ineludibile è quello di cui all'articolo 32, comma 3, Dlgs n. 546/92, che consente brevi repliche scritte fino a cinque giorni liberi prima della data della camera di consiglio; va comunque tenuto presente che la stessa norma, al comma 1, dispone come termine ultimo per il deposito di documenti, da effettuarsi con le modalità previste all'articolo 24, comma 1, quello di venti giorni liberi prima della data di trattazione, per cui, il mancato rispetto di tale termine preclude alla parte resistente il deposito di documentazione a supporto della pretesa.
Nell'ipotesi di trattazione in pubblica udienza, si ritiene possibile, fatte salve le decadenze maturate (Cassazione, sezione V, sentenza n. 7329 del 13/5/2003), costituirsi direttamente in udienza. Siffatta tesi trova conforto nel principio processuale, applicabile al processo tributario, secondo cui i termini stabiliti dalla norma processuale per il compimento di un procedimento hanno carattere ordinatorio, salvo che la norma stessa dichiari che sono perentori, atteso che dalla loro inosservanza deriva la sanzione della decadenza o della preclusione(3).
NOTE:
1) La diatriba processuale sugli effetti processuali della tardiva costituzione del convenuto o appellato nel processo tributario trova una convincente risoluzione nella sentenza n. 21212 del 5/11/2004 del giudice di legittimità, che così recita: "si osserva che la tardiva costituzione del convenuto/appellato nel giudizio tributario - sia per quanto stabilito dagli articoli 23 e 54 del dlgs 546/92 sia in virtù delle disposizioni contenute nel cpc (articoli 166, 167, 347), richiamate dall'articolo 1, comma 2, del dlgs n. 546/92 - non comporta alcun tipo di nullità, stanti la mancata previsione di simile sanzione ed il principio di tassatività delle relative cause (articolo 156 cpc ) ma ne determina soltanto la decadenza della facoltà di chiedere o svolgere attività processuali eventualmente precluse, dovendo in tal caso il convenuto o appellato accettare il processo nello stato in cui si trova. L'avere il giudice d'appello asseritamene utilizzato, ai fini della motivazione della propria decisione, il contenuto della comparsa di risposta dell'appellato non costituisce, di per sé, motivo di nullità della sentenza".
Angelo Buscema, "La tardiva costituzione non comporta nullità" in FISCOoggi del 21 febbraio 2005.
2) Il termine per il deposito di memorie e documenti (previsto dall'articolo 32 del Dlgs n. 546/1992) deve considerarsi perentorio, anche se ciò non è espressamente previsto dalla legge. Infatti, la presentazione di memorie e documenti è diretta a tutelare il diritto di difesa della controparte e a realizzare il necessario contraddittorio fra le parti e tra queste e il giudice. Pertanto, la mancata osservanza di detto termine determina la preclusione di ogni ulteriore attività processuale, senza che assuma alcun rilievo, in contrario, la circostanza che la controparte si sia costituita in giudizio senza nulla eccepire al riguardo (Cassazione, sentenza n. 1771 del 30 gennaio 2004). Confronta Cassazione, sentenza n. 138 del 9 gennaio 2004, per la quale il termine fino a venti giorni liberi prima della data di trattazione entro cui la parte deve provvedere al deposito di documenti, stabilito dall'articolo 32, comma 1, del Dlgs n. 546/92, è termine perentorio sanzionato a pena di decadenza ai sensi dell'articolo 152, comma 2, del cpc.
3) Per il giudice di legittimità (Cassazione, sezione V, sentenza n. 7329 del 13/5/2003), non è causa d'inammissibilità della costituzione in giudizio dell'Amministrazione finanziaria, a norma dell'articolo 23 del Dlgs 546/92, la genericità delle difese svolte e il mancato esercizio, nelle controdeduzioni, delle facoltà indicate nel terzo comma della citata disposizione (proposizione d'eccezioni non rilevabili d'ufficio e istanza per la chiamata di terzi in causa), producendo tale circostanza solo la decadenza della parte resistente dalla possibilità di esercitare successivamente le stesse facoltà.
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