Consapevole della perdurante convenienza da parte dei contribuenti a porre in essere tecniche di dividend washing finalizzate all'ottenimento di favorevoli arbitraggi fiscali tra dividendi e plusvalenze, a meno di un anno dall'entrata in vigore del Dlgs n. 344 del 2003, in sede di prima stesura della bozza di decreto legislativo "correttivo" dell'Ires, fu inserita una disposizione normativa volta a introdurre il comma 3-bis nel corpus dell'articolo 109 del Tuir, e chiaramente finalizzata a evitare i possibili arbitraggi fiscali tra dividendi e plusvalenze.
Così recitava l'articolo 3, comma 8, della prima bozza di decreto "correttivo", che aggiungeva il comma 3- albisl'articolo 109 del Tuir: "Ferma restando l'applicazione dell'articolo 37-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, le minusvalenze realizzate ai sensi dell'articolo 101 sulle azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni che non fruiscono del regime di cui all'articolo 87 non rilevano fino a concorrenza dell'importo non imponibile dei dividendi percepiti nel periodo di imposta di realizzo e in quello precedente. Tale disposizione si applica anche alle differenze negative tra i ricavi dei beni di cui all'articolo 85, coma 1, lettere c) e d) e i relativi costi".
A chiarimento della sottostante ratio legis, la relazione di accompagnamento precisava che: "Il comma 8, lettera a), nell'integrare l'art. 109 del tuir, introduce una norma antielusiva specifica per contrastare operazioni di cessione delle partecipazioni "utili compresi" che consentono la percezione di dividendi detassati e la deduzione di minusvalenze da realizzo, fermo restando la possibile applicazione della clausola generale di cui all'art. 37-bis del dpr n. 600/73, incluso il comma 8".
Tale bozza suscitò un ampio e vivace dibattito sulla stampa specializzata, il cui leitmotiv era la richiesta di limitazione dell'ambito di applicazione della disposizione esclusivamente alle operazioni infragruppo. La fondamentale motivazione di tale richiesta consisteva nella circostanza che comportamenti elusivi potevano attecchire solo nell'ambito di operazioni infragruppo.
A seguito dello stralcio dal corpus del decreto legislativo correttivo della disposizione normativa in esame e del suo inserimento nel decreto "competitività", i competenti organi ministeriali accolsero la predetta richiesta.
Tuttavia, a seguito del successivo stralcio dal corpus del decreto "competitività" della medesima disposizione e del suo recente inserimento nel corpus del decreto legge 30 settembre 2005, n. 203, non solo l'ambito di applicazione è ritornato a essere quello originario, con alcune rilevanti modifiche, ma sono state apportate integrazioni volte a potenziarne l'efficacia.
Dal predetto tormentato iter normativo, appare comunque evidente come il legislatore si aspetti parecchio dalla disposizione normativa in esame in termini di gettito per le casse dell'erario.
Vediamo da vicino l'attuale versione della disposizione normativa.
In sede di conversione in legge del decreto legge n. 203 citato, è stato introdotto ex novo l'articolo 5-quinquies, composto da tre commi.
Rinviando al prossimo intervento l'esame del terzo comma, qui ci soffermiamo sul primo comma, limitandosi il secondo comma a precisare che le disposizioni del primo comma si applicano alle minusvalenze e alle differenze negative realizzate a decorrere dal 1° gennaio 2006, con ciò non andando a intaccare le minusvalenze realizzate a tutto il 31 dicembre 2005, per le quali rimane ferma la disciplina posta dal Dlgs n. 344 del 2003.
Ebbene, il primo comma del citato articolo 5-quinquies inserisce, nel corpus dell'articolo 109 del Tuir, i seguenti tre commi:
"3-bis. Le minusvalenze realizzate ai sensi dell'articolo 101 sulle azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni che non possiedono i requisiti di cui all'articolo 87 non rilevano fino a concorrenza dell'importo non imponibile dei dividendi, ovvero dei loro acconti, percepiti nei trentasei mesi precedenti il realizzo. Tale disposizione si applica anche alle differenze negative tra i ricavi dei beni di cui all'articolo 85, comma 1, lettere c) e d), e i relativi costi.
3-ter. Le disposizioni del comma 3-bis si applicano con riferimento alle azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni acquisite nei trentasei mesi precedenti il realizzo, sempre che soddisfino i requisiti per l'esenzione di cui alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 87.
3-quater. Resta ferma l'applicazione dell'articolo 37-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, anche con riferimento ai differenziali negativi di natura finanziaria derivanti da operazioni iniziate nel periodo d'imposta o in quello precedente sulle azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni di cui al comma 3-bis".
La disposizione che assume maggiore rilevanza sistematica è quella contenuta nel comma 3-quater, la quale si presta a due differenti e contrapposte letture.
La prima lettura - che è poi quella fatta propria dalla relazione di accompagnamento alla bozza dell'originaria formulazione del comma 3-bis - è che rimane ferma "la possibile applicazione della clausola generale di cui all'art. 37-bis del dpr n. 600/73, incluso il comma 8". La seconda lettura è che rimane ferma l'applicazione dell'articolo 37-bis, escluso il comma 8.
Invero, dall'inclusione o no del comma 8 discende la fondamentale conseguenza di considerare o no disposizione antielusiva speciale il comma 3-bis dell'articolo 109 del Tuir. Il che comporta la possibilità o l'impossibilità di chiedere all'Amministrazione finanziaria la disapplicazione del citato comma 3-bis, ogniqualvolta, pur verificandosi un arbitraggio fiscale tra plusvalenze e dividendi, il contribuente dimostri che, nella particolare fattispecie, gli effetti elusivi scongiurati dal comma 3-bis non potevano verificarsi.
Senza addentrarci in tale sentiero molto spinoso, ci limitiamo a rilevare che, a favore della natura di disposizione a pieno titolo sistematica (e quindi non antielusiva) del citato comma 3-bis milita la fondamentale circostanza che - come si è detto nel primo intervento - l'arbitraggio tra dividendi e plusvalenze è un fenomeno economico strutturale agli investimenti in valori mobiliari partecipativi, che impone al legislatore tributario di equiparare il trattamento tributario dei dividendi con quello delle plusvalenze.
Tuttavia, contro la natura di disposizione sistematica e a favore della natura di disposizione antielusiva speciale del citato comma 3-bis militano due circostanze, altrettanto importanti:
- la prima è che - come si è detto a chiusura dell'intervento precedente - nell'attuale assetto impositivo l'arbitraggio fiscale tra dividendi e plusvalenze è conveniente solo allorché la plusvalenza realizzata dal socio cedente goda del regime di esenzione o sconti miti regimi impositivi. Il che comporta che ogniqualvolta la plusvalenza sconti l'imposizione piena ex articolo 86 del Tuir e la speculare minusvalenza sia indeducibile, si verifica una indebita penalizzazione a danno dei contribuenti. Tuttavia, tale indebita penalizzazione è stata evitata con la previsione del comma 3-ter, che impedisce l'applicazione del comma 3-bis alle partecipazioni che, in quanto prive dei due requisiti oggettivi di cui alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 87 del Tuir, abbiano generato plusvalenze imponibili
- la seconda è che, così come formulato, il comma 3-bis è suscettibile di colpire qualsiasi operazione posta in essere sulle partecipazioni acquisite, che generi minusvalenze deducibili, non essendo l'ambito di applicazione dello stesso, né quello del correlato comma 3-ter, circoscritto alle retrocessioni delle partecipazioni al soggetto cedente o a terzi comunque collegati con il cedente.
In ogni caso, l'aver ribadito che rimane ferma l'applicazione dell'articolo 37-bis, a prescindere dal comma 8, lascia chiaramente intendere che qualsiasi comportamento riconducibile al fenomeno del dividend washing, che miri ad aggirare i commi 3-bis e 3-ter, è suscettibile di sindacato di elusività da parte dell'Amministrazione finanziaria ai sensi della disposizione antielusiva generale di cui all'articolo 37-bis citato.
La portata di tale precisazione non va sottaciuta, in quanto in assenza di tale esplicita presa di posizione del legislatore e muovendo dall'assunto della natura di disposizione antielusiva speciale del comma 3-bis citato, si sarebbe potuta sostenere l'impossibilità di sindacato antielusivo da parte dell'Amministrazione finanziaria, argomentando sull'esplicita presa di posizione del legislatore volta a contrastare in chiave antielusiva "speciale" solo i comportamenti espressamente disciplinati e non anche altri simili, riconducibili al medesimo fenomeno del dividend washing(13).
Passando all'esame dei commi 3-bis e 3-ter, tre sono le questioni che vanno in questa sede evidenziate:
- la prima riguarda il primo periodo di sorveglianza di 36 mesi, il quale va computato all'indietro a partire dal momento del realizzo delle minusvalenze, al fine di verificare che non siano stati percepiti dividendi o acconti su dividendi
- la seconda riguarda la mancata previsione secondo cui il realizzo della minusvalenza consegua da un atto di retrocessione, a vario titolo, delle partecipazioni acquisite
- la terza riguarda il secondo periodo di sorveglianza previsto dal comma 3-ter.
Con riferimento al punto sub 1., la previsione di un apposito periodo di sorveglianza, a differenza dell'articolo 109, comma 8, del Tuir che non prevede alcun periodo di sorveglianza in caso di cessione dell'usufrutto su partecipazioni, istituto giuridico che consente il perseguimento del medesimo risultato economico, conferisce piena legittimazione a tutte le tecniche di dividend washing che siano attuate una volta decorso il predetto periodo di sorveglianza. Il che è di fondamentale importanza, in quanto si vieta all'Amministrazione finanziaria di sindacare in chiave antielusiva la tecnica di dividend washing posta in essere.
La seconda questione è ancora più delicata, in quanto con l'attuale formulazione normativa del comma 3-bis sono indiscriminatamente colpite tecniche di dividend washing, ma anche normali operazioni di trading su partecipazioni poste in essere da soggetti a ciò abilitati (quali banche, assicurazioni, investitori istituzionali, eccetera), i quali ben possono acquistare partecipazioni comprensive di utili, staccarne la cedola e cedere a terzi le partecipazioni, realizzando minusvalenze fiscalmente deducibili.
Infine, con riferimento alla terza questione, riguardante il secondo periodo di sorveglianza previsto dal comma 3-ter, dall'interpretazione letterale del predetto comma pare discendere l'ulteriore limitazione dell'ambito di applicazione del comma 3-bis alle sole partecipazioni acquisite nei 36 mesi precedenti il realizzo, a condizione che le stesse soddisfino i requisiti per l'esenzione di cui alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 87.
Dal che conseguirebbe che, ogniqualvolta le partecipazioni siano state acquisite oltre i 36 mesi precedenti il realizzo della minusvalenza e/o non soddisfino i requisiti di cui alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 87 del Tuir, a prescindere che siano stati percepiti dividendi nei 36 mesi antecedenti il realizzo, il comma 3-bis non potrà trovare applicazione.
Inoltre, nella specifica ipotesi in cui siano percepiti dividendi, la presenza del predetto periodo di sorveglianza vieta comunque all'Amministrazione finanziaria di fare ricorso alla disposizione antielusiva generale di cui al citato articolo 37-bis.
Tale disposizione normativa finisce in sostanza con il legittimare tecniche di dividend washing poste in essere una volta decorso il periodo di 36 mesi di possesso delle partecipazioni.
Infine, la previsione della condizione secondo cui le partecipazioni debbano possedere i requisiti di cui alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 87 del Tuir evita che incorrano nell'applicazione del comma 3-bis le partecipazioni relative a società ed enti ubicati in paradisi fiscali e a società ed enti svolgenti attività immobiliare di mero godimento suscettibili di generare plusvalenze imponibili.
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NOTE:
(13) Sul rapporto tra disposizioni antielusive speciali e disposizione antielusiva generale di cui all'articolo 37-bis del Dpr n. 600 del 1973, sia consentito rinviare a M. Andriola, Limiti al "commercio delle perdite" nel passaggio dall'Irpeg all'Ires: stabilità e mutamento delle strategie di pianificazione fiscale, in Rass. Trib., 2005, 802 ss. |
