Introduzione
Il mancato o tardivo riversamento da parte dei tabaccai e, più in generale, di tutti gli intermediari nell'attività di riscossione delle tasse automobilistiche rientra senza dubbio nel più ampio contesto dei delitti contro la Pubblica Amministrazione che, in linea più generale, sono quelli che colpiscono l'attività funzionale dello Stato. In particolare, la violazione dell'obbligo di cui trattiamo è compresa nel Capo I - delitti dei Pubblici Ufficiali (P.U.) contro la P.A., denominazione non immune da pecche in quanto assorbente anche dei reati ascrivibili agli incaricati di pubblico servizio e agli esercenti un servizio di pubblica necessità. L'offesa arrecata da questi reati è sempre collegata a una violazione dei doveri funzionali delle persone che esercitano mansioni pubbliche e l'oggetto della relativa tutela penale è il regolare funzionamento e il prestigio degli enti pubblici. In prevalenza, risulta protetto l'interesse statale all'onestà, alla riservatezza, all'imparzialità, alla fedeltà dei soggetti che esercitano funzioni di pubblico interesse. Più in generale, la tutela è quella del buon andamento della P.A. di cui all'articolo 97 della Costituzione(1).
L'ipotesi di peculato
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, la violazione delle modalità di riversamento, prevista dall'articolo 4 del Dpcm n. 11 del 25 gennaio 1999, configura il delitto di peculato comune che, nella sua attuale formulazione, è previsto dall'articolo 314, comma 1, del codice penale. L'intero articolo è stato sostituito dall'articolo 1 della legge 26 aprile 1990, n. 86, recante modifiche in tema di delitti dei P.U. contro la P.A., e comprende anche un'autonoma ipotesi (articolo 314 del codice penale, comma 2) di peculato d'uso(2). Nel caso di specie, il bene giuridico tutelato dalla norma che colpisce l'appropriazione di denaro o di altra cosa mobile altrui, del quale l'agente abbia la disponibilità per ragioni di ufficio o di servizio, è solo apparentemente quello patrimoniale, pur nella considerazione che effettivamente il valore negativo collegato all'appropriarsi di cosa di altri rappresenti il baricentro della valutazione giuridica fatta dal legislatore(3). Ma la tutela dell'interesse patrimoniale è funzionale alla protezione del buon andamento della P.A., cui dà sicura evidenza e connessione la presenza di fattori quali la ragione di ufficio per la quale si possiede il bene, le qualifiche di Incaricato di Pubblico Servizio (I.P.S.) o di P.U.(4).
L'interesse protetto dalla norma
In sede di riforma della fattispecie di abuso, ex lege 16 luglio 1997, n. 234, la fusione delle due figure di reato (peculato e malversazione), in precedenza distinte, ha determinato l'irrilevanza dell'accertamento di chi sia il proprietario del bene(5) e l'esaltazione della rilevanza del ruolo dell'abuso di potere commesso dall'intraneus. Se, in linea di principio, i principi di imparzialità e buon andamento della P.A. appaiono collegati all'aspettativa che l'intraneus non faccia uso illecito del potere di disporre del denaro o della cosa mobile affidatigli, è proprio nel rapporto tra agente e bene affidatogli che emerge, come interesse prioritariamente tutelato, il dovere di fedeltà, sancito dai principi costituzionali degli articoli 54 e 98(6). La natura plurioffensiva del peculato è ulteriormente rafforzata dal costante orientamento giurisprudenziale, che ritiene che la figura criminosa tuteli il patrimonio, il corretto andamento, l'efficienza e l'equità, per cui può, in linea di principio, anche essere assente l'illegittimo vantaggio per l'autore del reato o il danno al patrimonio della P.A.(7).
L'autore del delitto di peculato. La privatizzazione e le qualifiche soggettive
La condotta di appropriazione deve essere opera o di un P.U.(8) o di un I.P.S.(9). Lungi dal volersi addentrare nella precisa determinazione di queste figure, merita innanzitutto dare cenno, da un lato, dell'avvio del processo di privatizzazione dell'organizzazione pubblica (passaggio alla veste di società per azioni dei maggiori enti di gestione nazionale) e, da un altro, l'espunzione del rapporto di impiego dall'ambito pubblicistico, al quale si applica la disciplina giuslavoristica comune. Questa fase di significativa evoluzione della pubblica funzione permette di affermare come l'aspetto fondamentale non sia la forma, individuale e personale oppure societaria, con la quale viene esercitato il servizio: ciò che conta è, invece, quanto effettivamente svolto, in inscindibile collegamento con le disposizioni normative e regolamentari che disciplinano il servizio stesso. Gli enti privatizzati seguitano a curare servizi pubblici anche nel significato desumibile dalla norma di cui all'articolo 358 c.p., atteso che le disposizioni di diritto pubblico tutelano i principi costituzionali di cui agli articoli 54, 97 e 98, col conseguente effetto dell'applicazione al personale e agli amministratori delle disposizioni penali proprie della P.A. L'attribuzione o meno della qualifica di P.U. o di I.P.S. dipenderà, peraltro, dalle attribuzioni e dalle attività materialmente effettuate. Si può osservare a questo punto come, in seno alla P.A., attività regolate da disposizioni di diritto comune coesistano con attività ordinate dal diritto pubblico, con ovvie intersecazioni di poteri e con la conseguenza che agenti, in relazione a differenti condotte rivestano, alternativamente, la qualifica di cui all'articolo 357 c.p. o all'articolo 358 c.p. o, addirittura, non ne rivestano alcuna. Nel seguito della trattazione verranno formulate considerazioni sui tabaccai e sugli altri soggetti che vanno considerati intermediari della riscossione allorquando operano come agenti del servizio di riscossione delle tasse automobilistiche erariali.
Le qualifiche soggettive. Cenni iniziali sul Pubblico ufficiale e sull'Incaricato di pubblico servizio
Una lettura dell'articolo 357 c.p. permette di notare come, se esplicito è il cenno all'esercizio di una pubblica funzione (legislativa, giudiziaria o amministrativa), significativa sia la mancanza di un richiamo al rapporto di formale dipendenza e di pubblico impiego (con lo Stato o con altro ente): la funzione è così colta nel suo dinamico svolgimento, nella sostanzialità dell'esercizio. Per quanto riguarda i requisiti che debbono contraddistinguere il P.U., la norma indica due elementi contenutistici alternativi: la formazione e la manifestazione della volontà della P.A., di natura eminentemente organica e funzionale, oppure lo svolgimento della funzione per mezzo di poteri autoritativi o certificativi. In seno a quest'ultimo ambito contenutistico il potere di certificazione va compreso in maniera ampia, in ragione della formula assolutamente generica cui il legislatore ricorre. A fronte dell'esclusione dei semplici atti interni di documentazione(10), vanno considerati manifestazione del potere di certificazione le copie autentiche e gli attestati(11).
L'I.P.S., invece, nella specifica norma definitoria (articolo 358 c.p.) viene individuato attraverso un esplicito riferimento alla pubblica funzione, con un riscontro a contrariis delle potestà che contraddistinguono la pubblica funzione (...con esclusione dello svolgimento...). Sicuramente non è compito facile individuare quei comportamenti che, qualificati dall'assenza di "poteri autoritativi o certificativi" e caratterizzati "dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della P.A.", abbiano comunque valenza penale, pur nella considerazione che l'incaricato, dopo la riforma del 1990, è stato quasi del tutto assimilato al P.U. in termini di applicabilità delle sanzioni di cui al capo I del titolo II del Codice penale. Il cercare di citare gli aspetti più significativi della figura può consentirne, a ogni modo, una caratterizzazione:
- non necessità di un rapporto di dipendenza con la P.A.
- necessità di norme di diritto pubblico e atti autoritativi che disciplinino il pubblico servizio
- esercizio del servizio pubblico, direttamente ad opera della P.A. per mezzo del meccanismo della "assunzione diretta" o, in alternativa, da parte di soggetti terzi rispetto alla P.A., destinatari di atti di natura concessoria
- natura pubblicistica desumibile dalla concreta attività svolta, compressa dall'assenza, verso l'alto, di quei poteri propri della pubblica funzione (poteri autoritativi e certificativi) e, verso il basso, delle caratteristiche proprie delle mansioni d'ordine e delle prestazioni meramente materiali, prive queste di un significativo apporto intellettuale e di una consistente autonomia decisionale(12).
La differenziazione delle due qualifiche. Difficoltà
Come accennato, sia per il P.U. sia per l'I.P.S. non è richiesto tra l'individuo e la P.A. un rapporto di impiego (volontaria messa a disposizione della propria opera a favore di altro soggetto per uno scopo professionale, ossia con continuità e dietro compenso). Poiché sia il servizio pubblico sia la funzione pubblica possono essere svolti da impiegati pubblici o da privati, la differenziazione tra le due categorie dipende, nell'impianto codicistico, dalla differenza tra servizio pubblico e funzione pubblica. Il Codice penale non ha mai chiarito in che modo servizio e funzione si differenziano, con un originario rimando(13) alla dottrina giurispubblicistica, e questa impostazione vaga ha determinato in molte materie (le più significative ed emblematiche sono state, negli anni, quelle dei settori bancario e dell'emittenza radiotelevisiva) un succedersi di opposte decisioni interpretative dei più alti organi giurisdizionali.
Tre sono i principali orientamenti che la dottrina ha prospettato per differenziare le due aree(14):
- la rappresentanza dell'ente pubblico sarebbe, secondo alcuni, l'aspetto distintivo della funzione pubblica. Essa consisterebbe nella capacità di formazione, anche a titolo di concorso, della volontà dell'ente, che sarebbe rappresentato dal P.U. nell'esercizio della volontà stessa. Il servizio pubblico sarebbe quell'ufficio, anche esso pubblico, privo però delle sopra elencate caratteristiche e anche di quelle tipiche del servizio di pubblica necessità: è di tutta evidenza l'assenza di tali peculiarità nella specifica attività di riscossione svolta dagli intermediari. Si tratta, più in generale, di una posizione non del tutto condivisibile in quanto escluderebbe, in linea di principio, categorie di soggetti che per loro stessa natura rivestono sicuramente la qualifica di P.U. (testimoni, periti, notai)
- secondo altri, la distinzione sarebbe tra l'attività giuridica, finalizzata al raggiungimento degli scopi essenziali dello Stato e propria della pubblica funzione, e l'attività sociale, che perseguirebbe come obiettivo soltanto risultati utili per la collettività (miglioramento fisico, economico, intellettuale), tipica esclusivamente del pubblico servizio. In base a questo criterio, è indubitabile la qualifica di P.U. per gli intermediari che riscuotono le tasse automobilistiche. E' opportuno osservare come automatismi applicativi di questa posizione possono portare a escludere l'attribuzione della qualifica a soggetti apicali di istituzioni di pubblica assistenza e ad attribuirla, di converso, a dipendenti d'ordine con mansioni d'ufficio in forza a enti che curano fondamentali bisogni dello Stato
- altri ancora ritengono che la funzione pubblica presupponga una volontà imperativa o di comando, che si manifesterebbe nel cosiddetto diritto di supremazia, espressione palese di una potestà giuridicamente sovrastante i diritti dei singoli. Il pubblico servizio si sostanzierebbe, di conseguenza, in una pubblica attività carente di tali peculiarità. Gli agenti contabili di cui stiamo trattando rientrerebbero, senza difficoltà, in quest'ultima categoria. Anche questa impostazione dottrinale presta il fianco a critiche: ad esempio, non è riscontrabile la cosiddetta attività erga subditos in quei soggetti che esercitano un potere di pubblica certificazione (cancellieri, impiegati delle anagrafi comunali, notai e agenti di cambio). Tra l'altro, estensivamente potrebbero farsi rientrare tra i certificati o gli attestati proprio i documenti rilasciati dagli intermediari per dare la prova dell'avvenuto pagamento delle tasse automobilistiche da parte dei proprietari dei veicoli.
I principi testé descritti, sicuramente inadeguati, hanno spinto a ricercare ulteriori sbocchi al problema della delimitazione delle due aree funzionali, con l'individuazione di nuovi termini di distinzione (attività intellettuali e meramente materiali, atti espressione di potere discrezionale e non), senza però che si giungesse a risultati di una certa qualità.
Come accennato, il problema è quello della delimitazione di un solco ben definito tra pubblico servizio e pubblica funzione, attesa proprio la considerazione che entrambe sono mansioni pubbliche. La separazione delle due attribuzioni ha, peraltro, uno scopo ben preciso: prevedere una responsabilità maggiore per i pubblici ufficiali, nelle ipotesi di trasgressione ai propri doveri, e garantire loro una più efficace tutela dinanzi agli attacchi offensivi di un extraneus. Ricorrere al primo criterio qualifica come PP.UU. soggetti che svolgono gli incarichi più elevati nel rango e particolari; l'utilizzazione del secondo, peraltro corretta, dilata l'attribuzione a categorie con funzioni modeste ed esclusivamente esecutive (addetti agli sportelli e personale impiegato in ordine pubblico, ad esempio).
In un quadro generale ove è di per se stesso difficile individuare i contorni distintivi del servizio pubblico rispetto alla pubblica funzione, i più grossi ostacoli si incontrano nel determinare i soggetti che esplicano una pubblica funzione amministrativa. Fermo restando il citato paradigma "maggiori responsabilità e doveri, più energica tutela", l'attribuzione di P.U. va assegnata "a coloro che formano o concorrono a formare la volontà dell'ente pubblico o comunque lo rappresentano di fronte agli estranei", chiarendo il capoverso dell'articolo 357 c.p. con la considerazione che il concorso può riguardare chi coopera all'azione amministrativa con prestazioni di ordine intellettuale e che la rappresentanza della P.A. va interpretata estensivamente, come elastica personificazione dell'ente nelle relazioni esterne. Tutto ciò indubitabilmente aiuta a comprendere il significato del capoverso dell'articolo 358 c.p., norma che esclude di fatto tutti gli impiegati d'ordine dalla qualifica superiore, ricomprendendoli nel pubblico servizio inteso come campo disciplinato nelle stesse forme della pubblica funzione ma privi dei tipici poteri di questa. In relazione alle considerazioni ora espresse, si può affermare che anche l'intermediario/riscossore è carente di quei primi elementi propri del P.U.
Peraltro, tale qualifica va riconosciuta a due altre tipologie di pubblici soggetti: coloro che dispongono di poteri di natura autoritaria (chi può effettuare verifiche fiscali, eseguire atti di polizia giudiziaria, eccetera) e coloro che sono muniti di poteri di natura certificatoria (notai, mediatori, agenti di cambio. Sulla possibilità di inserirvi anche gli intermediari, si fa rimando alla considerazione in precedenza espressa). A costoro vanno assimilati i già citati soggetti che intervengono in sede processuale, in veste di collaborazione con l'organo giudicante.
Tutti i restanti soggetti caratterizzati dallo svolgimento di compiti di pubblico interesse e che non rientrano tra gli esercenti un servizio di pubblica necessità, previsti dall'articolo 359 c.p.(15) e nei quali è assai arduo inserire particolari agenti della riscossione quali gli intermediari, sono compresi tra gli incaricati di pubblico servizio. Da quest'ultima categoria sono altresì esclusi i già citati esecutori di mansioni d'ordine e di prestazioni meramente materiali. A titolo esemplificativo, tra i soggetti ai quali è richiesta una particolare abilitazione si annoverano gli avvocati, i notai, i medici, i chirurghi, i veterinari, i chimici, i farmacisti, le levatrici, gli ingegneri, gli architetti, gli agronomi, i periti industriali ed agrari, eccetera.
Per quanto riguarda i privati che adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della P.A., le perplessità sono notevoli perché un atto che promani dalla P.A. occorre pure per i pubblici servizi svolti dai soggetti privati. Autorevole tesi(16) distingue l'obbligo della concessione amministrativa, per il caso dei pubblici servizi, da quello della autorizzazione, relativo ai servizi di pubblica necessità. In questo caso, oltre a notare l'assenza di chiarezza e specificazione normativa, va rimarcato come l'evoluzione e l'ampliamento degli strumenti con i quali l'Amministrazione pubblica regola l'attività condotta da privati sia così rapida da rendere insufficiente la bipartizione proposta. Ad esempio, per la riscossione delle tasse automobilistiche tramite tabaccai, il Regolamento approvato con il Dpcm 11/1999 parla, con una certa promiscuità terminologica, di "procedure ad evidenza pubblica", "licenza di rivendita", "determinazioni", "autorizzato", non contribuendo certo a chiarire in maniera univoca natura del procedimento amministrativo e dell'atto finale. Tuttavia, comunque si intenda qualificare il rapporto di servizio tra il riscossore delle tasse automobilistiche e l'Amministrazione finanziaria, appare evidente come nel caso non si possa ritenere valicato il confine che separa figure e ruoli soggetti alla specifica disciplina penale da profili d'impiego, di mansione e d'opera per i quali non sia proponibile, neppure vagamente, un accostamento ai concetti di pubblica funzione e di pubblico servizio.
1 - continua. La seconda puntata sarà pubblicata mercoledì 14
NOTE:
1) Antolisei, "Manuale di diritto penale", parte speciale - II, "I reati contro la P.A.", pag. 257, Milano.
2) Peculato. Il P.U. (357 c.p.) o l'incaricato di un pubblico servizio (358 c.p.), che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da tre a dieci anni (317-bis, 323-bis). Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita.
3) Fiandaca e Musco, Diritto Penale. Parte Speciale. La riforma dei delitti dei PP.UU. contro la P.A., pag. 12. Bologna, 1991.
4) Maugeri, Peculato per appropriazione e condotte distrattive, Indice Penale, pagg. 700 e segg., 1993.
5) Palazzo, Peculato, ne I delitti dei PP.UU. contro la P.A., curata da Padovani, pagg. 8 e segg., Torino, 1996.
6) 54. ... I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina e onore ... . 98. I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione ... .
7) Cass. Pen., pag. 285, anno 1995 (VI Sez., Ferolla, 24 agosto 1993).
8) Nozione del pubblico ufficiale. Agli effetti della legge penale, sono P.U. coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della P.A. o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.
9) Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio. Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.
10) Pinucci, "Le qualifiche soggettive", ne "I delitti dei PP.UU. contro la P.A.", pag. 43, Cedam, Padova 1999.
11) Segreto e De Luca, ne "I delitti dei PP.UU. contro la P.A.", pag. 30, Giuffrè, 1995, escludono gli attestati dal contesto della certificazione.
12) Pinucci, op. cit., pagg. 47 e segg.
13) Progetto del C.P., Relazione Ministeriale, II, pag. 118.
14) Antolisei, op. cit., pag. 270.
15) "Persone esercenti un servizio di pubblica necessità. Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:
1- i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell'opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;
2- i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della P.A. (360 c.p.)".
16) Malinverni, "P.U. e I.P.S. nel diritto penale", pag. 129. |
