Il nuovo istituto sotto la lente d'ingrandimento. Profili pratici della thin capitalization rule (2). Rilevanti solo i finanziamenti erogati o garantiti da soci qualificati

Profili pratici della thin capitalization rule (2)

• direttamente o indirettamente controlla ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile il soggetto debitore;
• partecipa al capitale sociale dello stesso debitore con una percentuale pari o superiore al 25 per cento, alla determinazione della quale concorrono le partecipazioni detenute da sue parti correlate".

In base alla circolare 11/E del 2005, "ai fini dell'acquisizione dello status di socio qualificato è sufficiente che ricorra uno solo dei sopradetti presupposti", con la conseguenza che anche se il socio non controlla il soggetto debitore ma partecipa al capitale sociale con una percentuale pari o superiore al 25 per cento viene considerato comunque come socio qualificato.

Occorre, inoltre, ricordare che, in base all'articolo 2359 del Codice civile, sono società controllate:

• le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria
• le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria
• le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

La definizione di "parti correlate" viene, invece, fornita dall'articolo 98, comma 3, lettera b), del Tuir, in base al quale si considerano parti correlate al socio qualificato:

• le società da questi controllate ai sensi dell'articolo 2359 del Codice civile
• i familiari di cui all'articolo 5, comma 5, del Tuir (coniuge, parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado).

Considerato che ai fini della determinazione della partecipazione "qualificata" del socio, il comma 3, lettera c), punto 2), dell'articolo 98, stabilisce che si tiene conto non solo delle partecipazioni al capitale sociale del debitore detenute direttamente dal socio, ma anche delle partecipazioni detenute da parti correlate al socio medesimo, la circolare n. 11/E del 2005 ha precisato che "lo status di socio qualificato deve essere valutato non soltanto computando la sua partecipazione diretta nella società finanziata, ma anche quella nella medesima società detenuta da sue parti correlate. Pertanto, un socio con partecipazione diretta inferiore al limite del 25 per cento deve ritenersi qualificato quando tale limite viene raggiunto conteggiando le partecipazioni al capitale sociale del medesimo soggetto debitore, detenute da sue parti correlate che...sono costituite da società controllate dallo stesso socio ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile".

Se si considera, ad esempio, una società Z con capitale sociale posseduto dai seguenti soggetti:
- socio A per il 12 per cento
- socio B per il 26 per cento
- socio C per il 20 per cento
- socio D per il 20 per cento
- società X (controllata da A) per il 14 per cento
- società Y (controllata da A) per l'8 per cento,
il socio B è un socio qualificato perché detiene una partecipazione di controllo.
Il socio A è comunque considerato socio qualificato perché la somma della sua partecipazione con quelle delle società da lui controllate è superiore al 25 per cento (precisamente è pari al 34 per cento).

Non si considerano soci qualificati lo Stato e gli enti pubblici di cui all'articolo 74, mentre, in base alla circolare n. 11/E del 2005, non costituiscono parti correlate al socio che partecipa al capitale della società debitrice le società collegate, di cui all'articolo 2359, comma 3, del Codice civile.

Individuazione dei finanziamenti rilevanti e calcolo della consistenza media degli stessi durante il periodo d'imposta
La quantificazione dei finanziamenti erogati o garantiti dai soci qualificati e dalle relative parti correlate è necessaria al fine di rapportarla al patrimonio netto complessivo della società debitrice e verificare se si è superato il limite di 4/1.
In base all'articolo 98, comma 4, "rilevano i finanziamenti erogati o garantiti dal socio qualificato o da sue parti correlate intendendo per tali quelli derivanti da mutui, da depositi di danaro e da ogni altro rapporto di natura finanziaria". Sono, quindi, finanziamenti rilevanti anche quelli derivanti da contratti di notional cash pooling e da leasing finanziario, in quanto hanno natura di finanziamento, mentre non rilevano i contratti di zero bilance cash pooling e il leasing operativo, come precisato dalla circolare n. 11 del 2005.

Ai sensi del comma 5 dello stesso articolo 98, "non rilevano i finanziamenti assunti nell'esercizio dell'attività bancaria o dell'attività svolta dai soggetti indicati nell'articolo 1 del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 87, con esclusione delle società che esercitano in via esclusiva o prevalente l'attività di assunzione di partecipazioni". Sono, quindi, compresi i finanziamenti concessi dalle holding bancarie. La ratio dell'esclusione dei finanziamenti assunti nell'esercizio dell'attività bancaria è quella di evitare restrizioni alla deducibilità degli interessi passivi per i soggetti la cui attività caratteristica consiste nella raccolta di fondi destinati alla gestione di patrimoni e all'esercizio del credito nei confronti del pubblico.

La circolare n. 11 del 2005, con riferimento ai finanziamenti dei soci, precisa che questi ultimi rilevano:

• anche se concessi o garantiti (dal socio o da una sua parte correlata) in un momento anteriore a quello in cui il socio ha assunto lo status di socio qualificato
• anche se derivanti da rapporti giuridici in relazione ai quali vi sia un obbligo di restituzione del denaro e delle altre cose fungibili oggetto del finanziamento; non rilevano, perciò, i versamenti dei soci effettuati a fondo perduto o in conto capitale, in quanto gli stessi non comportano alcun obbligo di restituzione per il debitore.

Il secondo periodo della lettera f), comma 3, dell'articolo 98, dispone, inoltre, che "non concorrono alla determinazione della consistenza i finanziamenti infruttiferi erogati o garantiti dai soci qualificati o da sue parti correlate a condizione che la remunerazione media...non sia superiore al tasso ufficiale di riferimento maggiorato di un punto percentuale".
Come è stato precisato nella relazione di accompagnamento al decreto legislativo n. 344 del 2003, tale disposizione è giustificata dall'esigenza di evitare comportamenti elusivi che potrebbero sostanziarsi mediante contestuale erogazione da parte del socio di finanziamenti infruttiferi e di finanziamenti fruttiferi a tasso talmente elevato da compensare la perdita economica subita dal socio con riferimento ai primi.

Il tasso ufficiale di riferimento è quello adottato dalla Banca centrale europea (e non quello approvato dalla Banca d'Italia).
Ai fini del confronto tra il tasso ufficiale di riferimento e la remunerazione media occorre tenere presente che:

• nel caso di variazioni del tasso ufficiale di rendimento nel corso del periodo d'imposta, bisogna calcolare il tasso di rendimento medio ponderando la media rispetto al tempo, vale a dire conteggiando i giorni in cui i diversi tassi sono stati effettivamente in vigore
• in base alla interpretazione resa nella relazione governativa al Dlgs n. 344 del 2003, la remunerazione deve essere determinata sui soli finanziamenti onerosi.

Si consideri, ad esempio, la seguente situazione (con finanziamenti concessi dall'1/1 al 31/12):

• finanziamento socio qualificato A per 200.000 euro a un tasso del 3 per cento
• finanziamento socio qualificato B per 400.000 euro a un tasso del 4 per cento
• finanziamento infruttifero per 500.000 euro
• tasso ufficiale dal 1° gennaio al 30 settembre pari al 3,25 per cento
• tasso ufficiale dal 1° ottobre al 31 dicembre pari al 3,50 per cento.

La remunerazione media dei finanziamenti fruttiferi sarà pari a:

• finanziamento socio qualificato A per 200.000 euro dal 1/1/2005 al 30/04/2005
• finanziamento socio qualificato B per 300.000 euro dal 1/09/2005 al 31/12/2005