La Consob e il market abuse
Una volta individuata nella Consob l'autorità nazionale competente in materia di market abuse(1), la riforma ha fissato le modalità per la cooperazione tra la stessa e le altre autorità nazionali ed estere (articolo 4, comma 7, Tuf, nuova formulazione), al fine della repressione delle violazioni, della circolazione delle informazioni e dell'opposizione del segreto d'ufficio.
E' stato poi attribuito alla Consob, una volta adeguate le definizioni di informazione privilegiata, suo abuso e manipolazione del mercato, il potere regolamentare di ammettere o individuare le prassi di mercato ammesse (articolo 180, lettera c, Tuf)(2).
L'attribuzione di analogo potere regolamentare, relativamente agli emittenti di strumenti finanziari ammessi o per i quali è stata chiesta l'ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato, riguarda gli obblighi di comunicazione di informazioni privilegiate al pubblico (articolo 114, primo comma, Tuf), il ritardo della divulgazione al pubblico, (articolo 114, terzo comma), i casi in cui è possibile la comunicazione di informazioni privilegiate a terzi senza obbligo di comunicazione al pubblico, la tenuta dei registri delle persone che lavorano o svolgono incarichi per gli emittenti e che hanno accesso a informazioni privilegiate (articolo 115-bis), gli obblighi di comunicazione alla Consob e al pubblico delle informazioni relative a operazioni effettuate da persone che esercitano responsabilità di direzione, o per conto di esse, nonché da soggetti a queste strettamente collegati, o per conto di essi, individuandone a tale fine la nozione (articolo 114, settimo comma).
Sempre la Consob risulta competente, tra l'altro, in tema di:
- responsabilità e obblighi di correttezza e trasparenza posti a carico di chiunque produca o diffonda ricerche riguardanti strumenti finanziari o loro emittenti ovvero altre informazioni relative a strategie d'investimento (articolo 114, commi 8(3) e 9)
- adozione da parte dei gestori di mercato di disposizioni per prevenire abusi di mercato (articolo 64)
- ricezione delle segnalazioni da chi opera professionalmente su strumenti finanziari, in caso di sospetto che le transazioni costituiscano abuso di informazioni privilegiate o manipolazione del mercato. Il riferimento normativo è alle "operazioni sospette" di cui all'articolo 187-nonies, la cui violazione è sanzionata dalla disposizione residuale dell'articolo 190, primo comma ("Altre sanzioni amministrative pecuniarie in tema di disciplina degli intermediari e dei mercati")
- diffusione da parte di istituzioni pubbliche di statistiche suscettibili di influire in modo sensibile sui mercati finanziari (articolo 114, comma 11).
L'attività di controllo e vigilanza
L'attività di controllo sugli abusi di mercato è ovviamente condizionata dalla natura e dalla forza dei poteri attribuiti all'autorità di vigilanza sul mercato. In precedenza, alla Consob era solo concesso, in aggiunta all'esercizio dei normali poteri relativi ai soggetti vigilati da essa, di richiedere dati, documenti o notizie a chiunque fosse informato sui fatti, di ascoltarlo, di servirsi della collaborazione delle pubbliche amministrazioni e di accedere all'Anagrafe tributaria: se l'operatività della Commissione fosse stata limitata a tali poteri, oltre a non rispondere alle previsioni della direttiva, tutto ciò avrebbe reso vano l'inasprimento delle sanzioni amministrative.
L'articolo 187-octies innanzitutto (comma 1) attribuisce alla Consob la funzione di vigilare sull'osservanza delle norme ("abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato"), con un collegamento al riformulato articolo 170-bis(4). In base al successivo comma 2, la Consob compie tutti gli atti necessari all'accertamento delle violazioni delle disposizioni del titolo I bis tramite i poteri a essa attribuiti (commi 3 e 4): richiesta di notizie, dati, documenti e registrazioni telefoniche esistenti, fissando un termine per la comunicazione; audizione delle persone; sequestro di beni che possono formare oggetto di confisca; ispezioni, nonché perquisizioni nei modi di cui agli articoli 33 del Dpr 600/1973 e 52 del Dpr 633/1972.
Alla Consob sono poi riconosciute le facoltà di avvalersi della collaborazione delle pubbliche amministrazioni, di richiedere dati e informazioni anche in deroga al divieto di comunicazione e diffusione di cui all'articolo 25, comma 1, del Dlgs 196/2003, di accedere all'Anagrafe tributaria, di chiedere l'acquisizione presso il fornitore dei dati relativi al traffico telefonico e la comunicazione di dati personali, di avvalersi dei dati contenuti nell'anagrafe dei conti e dei depositi e di accedere, con apposita connessione telematica, alla centrale dei rischi della Banca d'Italia.
La natura particolarmente penetrante e invasiva dei poteri attributi ha spinto il legislatore a prevedere (comma 5), nei casi di sequestro, perquisizione, acquisizione dei dati di traffico telefonico o telematico e di registrazioni telefoniche, ispezione e acquisizione di dati personali riguardo a soggetti non vigilati o non compresi all'articolo 114, previa autorizzazione del procuratore della Repubblica.
Potere atipico e forte (comma 6) è poi quello riconosciuto alla Consob di fare cessare in via cautelare condotte che facciano presumere il compimento di violazioni delle norme in materia di market abuse. L'articolo 187-octies, dopo avere trattato aspetti procedurali, al comma 12, per l'esecuzione di accertamenti consente alla Consob di avvalersi della Guardia di finanza, che utilizza i poteri in materia di Iva e imposte dirette. Quanto acquisito dal Corpo militare in ragione dell'attività ispettiva è coperto da segreto d'ufficio ed è senza indugio comunicato alla sola Consob (comma 13).
L'articolo 187-nonies prevede che i soggetti abilitati, gli agenti di cambio e le società di gestione del mercato segnalino le operazioni sospette che potrebbero ragionevolmente configurare una violazione delle disposizioni del titolo. La Consob, con regolamento, stabilisce categorie di soggetti obbligati alla segnalazione nonché elementi e circostanze da considerare. La considerazione che si può trarre è che "tutto l'apparato ispettivo e in certa misura preventivo proprio della Consob, in seguito all'approvazione della riforma in questione, viene fortemente innovato. Si ha finalmente una Consob rafforzata, che può giovarsi di strumenti realmente incisivi nell'accertare ed estirpare le condotte illecite. Ancora più significativa inoltre è la prospettiva di collaborazione che si apre con la Guardia di Finanza e, anche se in misura sensibilmente minore, con la Banca d'Italia, in quanto, se si potrà contare su un sistema di vigilanza e di repressione efficiente ed armonico, la Consob potrà assurgere di fatto al ruolo di polizia finanziaria che le si era tentato di attribuire in occasione della predisposizione del TUF(5)".
Direttamente collegata con i poteri della Consob è la previsione della pena detentiva per i soggetti che ostacolano l'esercizio dei poteri di vigilanza e d'indagine previsti dalla direttiva 2003/6/Ce da parte della Commissione (reclusione fino a due anni e multa, rivalutata ex lege 262/2005, da ventimila a quattrocentomila euro - articolo 170-bis). Chiunque non ottemperi nei termini alle richieste della Consob ovvero ritardi l'esercizio delle sue funzioni, è punito ora, sempre ex lege 262, con la sanzione amministrativa pecuniaria da cinquantamila a un milione di euro (articolo 187-quindecies)(6). L'inserimento in questa norma della clausola di riserva "fuori dai casi previsti dall'art. 2638 del codice civile", con l'esplicita indicazione della norma da applicare, esclude la possibilità di concorso apparente di norme coesistenti.
Le sanzioni amministrative
In base all'articolo 14 della direttiva 2003/6/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2003 relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, fatto salvo il diritto degli Stati membri di imporre sanzioni penali per le fattispecie di maggior gravità, questi sono tenuti a garantire, conformemente al loro ordinamento nazionale, l'adozione delle opportune misure amministrative o irrogare le opportune sanzioni amministrative efficaci, proporzionate e dissuasive a carico delle persone responsabili del mancato rispetto delle disposizioni di attuazione della direttiva. Si afferma altresì che le sanzioni (amministrative) dovrebbero essere, tra l'altro, proporzionate alla gravità della violazione e agli utili realizzati e dovrebbero essere applicate coerentemente in ambito comunitario, tenendo presente la necessità di garantire una certa omogeneità di regolamentazione da uno Stato membro all'altro.
In attuazione della direttiva, anche in Italia, come negli ordinamenti degli altri Stati comunitari, risultano così previste sanzioni(7) amministrative per le fattispecie di abuso di mercato. Ciò ha imposto di innovare in modo significativo il Tuf, che originariamente prevedeva sanzioni esclusivamente penali. L'impostazione di fondo della riforma, caratterizzata da un equilibrato rapporto tra sanzioni penali e amministrative, induce a ritenere adeguata e completa la riscrittura del regime punitivo degli abusi di mercato: le sanzioni amministrative costituiscono lo strumento principale per la repressione degli illeciti, accostate a sanzioni penali che operano per le violazioni di più spiccata offensività(8).
Secondo il disegno di legge delega S2742, nella riforma dovevano essere introdotte sanzioni amministrative in caso di violazione delle norme primarie e secondarie di recepimento della direttiva, tenendo conto dei principi indicati nella legge 24 novembre 1981, n. 689. In particolare, per l'abuso di informazioni privilegiate e per la manipolazione del mercato, le sanzioni amministrative pecuniarie dovevano essere non inferiori, nel minimo, a 20mila euro e non superiori, nel massimo, a un milione di euro, con aumento fino al triplo qualora, in relazione all'entità del profitto conseguito o conseguibile ovvero per gli effetti prodotti sul mercato, esse fossero apparse inadeguate anche se applicate nel massimo.
Il provvedimento entrato poi in vigore, nel caso della manipolazione del mercato, è andato oltre l'iniziale previsione e ha innalzato il massimo a 5 (ora 25) milioni di euro. Neppure l'originaria forbice da 10mila a 200mila euro è stata mantenuta per le nuove violazioni amministrative introdotte (come detto, di recepimento della direttiva), che si sono affiancate o che hanno modificato quelle, in lire, preesistenti(9). In molti casi è espressamente esclusa la facoltà di pagamento in misura ridotta di cui all'articolo 16 della legge 689/1981(10) e sono comunque previste adeguate sanzioni accessorie(11). Va osservato come l'armamentario repressivo era già, ante riforma, integrato dalle sanzioni applicabili ai promotori finanziari, grazie a un articolo 196 caratterizzato da pene non pecuniarie connotate da spunti di originalità (richiamo scritto, sospensione da uno a quattro mesi dall'albo e radiazione).
Diverso era stato invece l'approccio seguito dalla Camera dei deputati, che aveva posto le sanzioni amministrative sullo stesso piano di quelle penali, in molti casi riferibili alle medesime condotte, senza che si tenesse conto della differente gravità e rilevanza delle singole fattispecie(12). Non era, inoltre, coerente che la Camera, se da un lato aveva assimilato il trattamento penale delle due fattispecie, contraddicesse questa impostazione con l'attribuzione di un diverso disvalore per le sanzioni amministrative. L'abuso di informazioni privilegiate, infatti, sarebbe stato punito con la pena pecuniaria da 20mila a tre milioni di euro, mentre per le fattispecie di manipolazione del mercato la sanzione amministrativa sarebbe andata da 20mila a cinque milioni di euro.
Il definitivo provvedimento normativo ha opportunamente risolto tali contraddizioni, attraverso una riconsiderazione del trattamento sanzionatorio, in particolare di quello penale, tenendo effettivamente conto della maggiore offensività dei fatti di manipolazione del mercato in coerenza con le previsioni concernenti le sanzioni amministrative.
2 - continua. La terza puntata sarà pubblicata mercoledì 7; la prima è su FISCOoggi di lunedì 5
NOTE:
1) La competenza esclusiva è della Consob, che in via autonoma procede all'accertamento e all'irrogazione della sanzione. In passato per altri illeciti amministrativi l'autorità era del ministero dell'Economia e delle Finanze, che interveniva su richiesta della Banca d'Italia o della Consob.
2) Prassi di cui è ragionevole attendersi l'esistenza in uno o più mercati finanziari e ammesse o individuate dalla Consob in conformità alle disposizioni di attuazione della direttiva 2003/6/Ce, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003.
3) Con l'esclusione ora delle società di rating, a seguito della novella di cui all'articolo 14 della legge 262 del 28/12/2005. In Basilea 2 il termine rating (parola inglese che significa valutazione) esprime un giudizio sulla capacità attuale e futura del debitore di far fronte ai propri impegni finanziari. Basilea 2 è un sistema di regole volte ad assicurare la stabilità patrimoniale delle banche, a garanzia di coloro che vi hanno depositato i propri risparmi. L'evoluzione della gestione bancaria e dei rischi che le banche devono fronteggiare ha indotto il Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria, istituito nel 1974 dai governatori delle banche Il Nuovo Accordo, redatto nel giugno 2004, entrerà in vigore il 1 gennaio 2007. Le banche, per essere considerate patrimonialmente solide secondo Basilea 2, dovranno tenere in considerazione tre elementi: il capitale di vigilanza, cioè quanto le banche devono accantonare per far fronte al rischio di credito, di mercato e operativo; il calcolo del rischio, introducendo le valutazioni specifiche dei singoli prestiti e il rischio operativo (il rischio di mercato era già considerato da Basilea 1); il rapporto minimo tra il capitale e il rischio, fissato all'8 per cento. Basilea 2 prevede che le banche valutino tutti i debitori con un rating, esterno o interno. Il rating esterno è assegnato da istituti certificati (es. Standard & Poor's, Moody's) in possesso di requisiti di credibilità, indipendenza, oggettività e trasparenza di giudizio. Esso esprime il giudizio di una terza parte indipendente e neutrale, ed è quindi direttamente confrontabile con la valutazione data ad altre aziende. Ottenere un rating esterno ha dei costi iniziali e periodici, poiché Basilea 2 ne richiede l'aggiornamento. Il rating interno è la valutazione effettuata direttamente dalla banca, sulla base di un attento esame del cliente. Nel caso delle imprese, se ne considera il quadro finanziario ed economico, la relazione con la banca e il sistema bancario (ad esempio, sconfini e pagamento rate) unitamente a fattori qualitativi, come il posizionamento nel mercato. Per l'utilizzo di rating interni, la banca deve essere autorizzata dall'Autorità di vigilanza, che verifica modelli, dati e processi di utilizzo. Ottenere il rating interno non comporta alcuna spesa per l'impresa. Da www.pmi.bpm.it/Basilea2/TestiPubblica.do?sez=1&par=5
4) "Fuori dai casi previsti dall'art. 2638 c.c., chiunque ostacoli le funzioni della Consob è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro diecimila ad euro duecentomila".
5) "La disciplina dell'insider trading", di Federico Parmeggiani, su www.reatisocietari.it del 20 e 28 aprile 2005.
6) Nel disegno di legge S2742 il fatto era invece previsto come contravvenzione, sanzionato dall'ammenda, con aggravamento della pena qualora il fatto fosse stato commesso dai soggetti indicati dall'articolo 2638 del codice civile.
7) "Il regime sanzionatorio della normativa sugli abusi di mercato", di M. Arena, 11/18 maggio 2005, www.reatisocietari.it
8) Questo assetto era già presente nell'originaria formulazione dell'articolo 9 del testo approvato dal Senato, che prevedeva che la sanzione penale dovesse essere limitata agli abusi di informazioni privilegiate e alle manipolazioni del mercato di maggiore gravità, da individuarsi mediante l'applicazione congiunta di criteri quantitativi e qualitativi. L'impianto, sotto il profilo propriamente penalistico, risulta altresì coerente con le linee ispiratrici dei più recenti interventi di riforma assimilabili a quello in esame, quali in particolare la riforma dei reati tributari del 2000 e la riforma dei reati societari del 2002.
9) Al collegamento www.Consob.it/main/documenti/Regolamentazione/normativa/dlgs58_2004.htm è disponibile una versione del Tuf aggiornata con le modifiche della legge 262/2005.
10) Articoli 188, 190, 193, 196 del Tuf.
11) L'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie (Titolo I-bis, "Abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato", le sanzioni amministrative - capo III) importa la perdita temporanea dei requisiti di onorabilità per gli esponenti aziendali e i partecipanti al capitale dei soggetti abilitati, delle società di gestione del mercato, nonché per i revisori e i promotori finanziari, e, per gli esponenti aziendali di società quotate, l'incapacità temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell'ambito di società quotate e di società appartenenti al medesimo gruppo di società quotate. Con il relativo provvedimento di applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, la Consob, tenuto conto della gravità della violazione e del grado della colpa, può intimare ai soggetti abilitati, alle società di gestione del mercato, agli emittenti quotati e alle società di revisione di non avvalersi, nell'esercizio della propria attività e per un periodo non superiore a tre anni, dell'autore della violazione, e richiedere ai competenti ordini professionali la temporanea sospensione del soggetto iscritto all'ordine dall'esercizio dell'attività professionale.
12) "Più in particolare va rilevato che l'abuso di informazioni privilegiate è punito in maniera sostanzialmente analoga alla manipolazione del mercato, prevedendosi per entrambe le fattispecie la pena della reclusione da uno a sei anni ed una multa che nel minimo è in entrambi i casi di ventimila euro. Differente è invece il massimo edittale della multa che, per l'abuso di informazioni privilegiate, è indicato in tre milioni di euro, mentre per la manipolazione del mercato in cinque milioni di euro. Con riguardo alla disciplina vigente si registra da un lato un significativo inasprimento delle sanzioni (l'abuso di informazioni privilegiate è punito, ai sensi del vigente articolo 180 del testo unico dell'intermediazione finanziaria, con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro 10.329 a euro 309.874 mentre l'aggiotaggio ai sensi dell'articolo 2637 del codice civile - come novellato dal decreto legislativo n. 61 del 2002 che ha abrogato l'articolo 181 del testo unico dell'intermediazione finanziaria, in materia di aggiotaggio su strumenti finanziari - è punito con la sola pena della reclusione da uno a cinque anni), dall'altro una sostanziale equiparazione (fatto salvo il massimo edittale della multa per il caso di manipolazione) del trattamento sanzionatorio penale previsto in relazione alle due fattispecie criminose che invece presentano una diversa offensività, essendo la manipolazione del mercato di norma più grave dell'abuso di informazioni privilegiate." Presidente relatore, 28 gennaio 2005, su www.reatisocietari.it. |
