Cenni introduttivi
Nel nostro ordinamento giuridico, le garanzie reali - pegno e ipoteca - e le garanzie personali - fideiussione e contratto di garanzia - assolvono la stessa funzione, vale a dire quella di rafforzamento del credito, ma la realizzano con strumenti giuridici differenti. Le garanzie reali realizzano il rafforzamento del credito attraverso la costituzione di un diritto reale connotato dall'assolutezza; le garanzie personali, invece, la realizzano attraverso un rapporto obbligatorio che, di regola, si affianca a quello principale intercorrente tra debitore e creditore.
La figura tradizionalmente più antica di garanzia personale è quella del contratto di fideiussione, che si caratterizza per il connotato fondamentale dell'accessorietà rispetto al rapporto principale tra debitore e creditore, di cui segue le sorti. Ciò significa che, se il rapporto originario tra debitore e creditore si estingue, parallelamente si estinguerà anche il rapporto contrattuale di carattere accessorio rappresentato dalla garanzia fideiussoria.
L'intervento dell'autonomia negoziale e il ruolo che essa svolge nelle garanzie personali è dettato dalle nuove esigenze derivanti dai mutamenti dell'economia, del mondo degli affari e del settore bancario al riguardo. E' proprio in quest'ultimo settore che nasce la figura della fideiussione omnibus, ove l'autonomia negoziale ha una libertà diversa rispetto a quella che ha nelle garanzie reali anche perché può esprimersi all'interno di clausole inserite dalle parti nel contratto.
Schema contrattuale tipico della fideiussione omnibus e sua evoluzione normativa e giurisprudenziale
Nella fideiussione omnibus, il fideiussore garantisce tutti i debiti presenti e futuri del debitore garantito. La disciplina codicistica della fideiussione consente che questa abbia a oggetto anche crediti futuri e condizionali e la ratio di questo schema contrattuale risiede nel rafforzamento della posizione del creditore mediante una tutela forte della sua situazione creditoria(1). Tuttavia, dottrina e giurisprudenza hanno sempre manifestato perplessità riguardo alla possibile posizione di squilibrio contrattuale e di svantaggio del garante, il quale si trovava a dover farsi carico di tutti i debiti di un soggetto, anche di quelli extracontrattuali. Le perplessità sull'inserimento della clausola omnibus nel contratto di fideiussione erano quindi di natura sostanziale e tenevano conto anche dell'eventualità che si verificassero casi di abuso della posizione del fideiussore.
Il primo limite posto dalla giurisprudenza si è avuto con l'introduzione in questo schema contrattuale di un principio cardine del nostro ordinamento giuridico, un principio portante di carattere etico e di solidarietà contrattuale, vale a dire il principio di buona fede. La giurisprudenza, infatti, sosteneva che era possibile inserire nel contratto di fideiussione la clausola omnibus, ma questa si poteva esercitare solo nel rispetto del principio di buona fede contrattuale. Questo impone che si possa realizzare l'interesse dell'altra parte del rapporto obbligatorio nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio per la parte obbligata.
Altre perplessità che erano riferite all'inserimento della clausola omnibus nel contratto di fideiussione riguardavano l'indeterminatezza dell'oggetto dell'obbligazione di garanzia, che poteva determinare una nullità ex articolo 1346 del Codice civile.
L'intervento del legislatore del 1992
Con la legge n. 154 del 1992, il legislatore ha riformulato l'articolo 1938 del Codice civile, la cui disciplina attuale prevede che "(...) la fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura, con la previsione, in quest'ultimo caso, dell'importo massimo garantito", risolvendo le problematiche sulla validità della fideiussione omnibus.
L'inserimento della previsione dell'importo massimo garantito nella clausola omnibus del contratto di fideiussione ha consentito, così, di tutelare il fideiussore, evitando possibili squilibri e abusi della sua posizione obbligatoria, configurando una norma di ordine pubblico economico.
La teorizzazione del cosiddetto "ordine pubblico economico", dovuta ad autorevole dottrina(2), non ha inteso comunque creare un ordine pubblico nel settore economico diverso e distinto da quello che opera in altri settori del diritto: attraverso l'inderogabilità dell'ordine pubblico economico, infatti, si è voluto garantire l'affermazione della politica economica dello Stato, che, per la sua realizzazione, nel perseguimento di un effettivo "bene comune", impone significativi limiti all'autonomia dei privati.
L'autonomia contrattuale prevista dall'articolo 1322 del Codice civile, infatti, trova un ostacolo invalicabile nei limiti di confine posti a tutela degli interessi collettivi; limiti costituiti dalla contrarietà alle norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume.
Il contratto autonomo di garanzia
Innanzitutto, occorre evidenziare che il contratto autonomo di garanzia, come unanimemente affermato da dottrina e giurisprudenza, non è un contratto di fideiussione, né una sua tipologia operativa, perché, a differenza di esso, difetta dell'elemento dell'accessorietà rispetto al rapporto principale tra debitore e creditore. Il contratto di garanzia non è un contratto che ha a oggetto tutti i crediti futuri, ma è un contratto che non segue le sorti del rapporto principale intercorrente tra debitore e creditore; è un contratto, appunto, autonomo.
Il contratto autonomo di garanzia, definito anche "garanzia a prima domanda", si configura come un coacervo di rapporti, nascenti da autonome pattuizioni, tra il destinatario della prestazione (beneficiario), il garante, l'eventuale controgarante (soggetto non necessario e che solitamente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia assunta da quella straniera) e il debitore della prestazione (l'ordinante). Caratteristica fondamentale di tale contratto è la carenza dell'elemento dell'accessorietà, che lo differenzia dalla fideiussione(3).
Il contratto autonomo di garanzia, pur non essendo espressamente disciplinato dal legislatore, è stato individuato dalla giurisprudenza concorde al riguardo come un contratto socialmente tipico, un contratto, cioè, che si applica nella prassi usuale dei rapporti affaristici, una figura contrattuale presente nel sistema negoziale e, quindi, nel cosiddetto diritto vivente, la cui legittimità è ormai indiscussa.
Il problema principale del contratto autonomo di garanzia è dato dall'esistenza o meno di una causa, perché proprio il carattere di autonomia della garanzia fa sì che ciò che dovrebbe essere garantito non rilevi nel contratto. Questo aspetto ha fatto dire a parte della dottrina che nel contratto autonomo di garanzia si versi in un'ipotesi di mancanza di uno degli elementi essenziali del contratto, la causa. Sul tema, tuttavia, la dottrina maggioritaria ha affermato che il contratto autonomo di garanzia non è privo di causa, non difetta di questo elemento essenziale del contratto, perché la causa è comunque nel rapporto intercorrente tra garante e garantito, cioè tra garante e debitore. Questo rapporto può essere configurato:
- a titolo gratuito, dovuto ad esempio a legami affettivi o di parentela
- può avere la causa in un debito preesistente del garante nei confronti del garantito ("compensazione negoziale")
- può essere, infine, a titolo oneroso.
Differenza tra la fideiussione omnibus e il contratto autonomo di garanzia
La confusione tra i due istituti è spesso indotta dalle concrete modalità operative delle prassi bancarie e affaristiche, nelle quali frequentemente si riscontra l'adozione di schemi contrattuali "misti", nei quali, all'interno di un contratto di fideiussione, è inserita la clausola di "escussione a prima richiesta". Tale clausola, infatti, è il primo elemento indice della presenza di un contratto autonomo di garanzia.
La differenza tra i due istituti, tuttavia, è giuridicamente forte, perché la fideiussione omnibus è un contratto a oggetto indeterminato, sebbene circoscritto nel suo tetto massimo di garanzia; il contratto autonomo di garanzia, invece, è un contratto che regola un rapporto che è sganciato dal rapporto tra debitore e creditore. Ciò significa che, se il rapporto tra debitore e creditore si estingue, il rapporto di garanzia regolato dal contratto autonomo rimane strutturalmente valido e non si estingue. Tale rapporto, però, sarà pur sempre soggetto a un limite invalicabile: la buona fede contrattuale.
Il limite della buona fede contrattuale riveste un ruolo fondamentale di perno del sistema a tutela dei possibili abusi dell'autonomia dal rapporto principale, soprattutto nei "performance bond" o nei contratti autonomi di garanzia internazionali, in particolare nei casi in cui nel rapporto principale il soggetto che sia dolosamente o colposamente inadempiente richieda comunque l'escussione della garanzia, forte della sua autonomia e indipendenza dal rapporto principale. Tale autonomia non elide, tuttavia, la causa del debito di garanzia e il suo vincolo con quello principale, potendo il garante rifiutare il pagamento al beneficiario nei casi in cui risulti prima facie in modo certo e incontestabile l'escussione fraudolenta o abusiva della garanzia, opponendogli così l'exceptio doli(4).
Il contratto autonomo di garanzia è un negozio atipico, ma è pur sempre un negozio con funzioni di garanzia; pertanto, la dottrina e la giurisprudenza dominanti hanno comunque ritenuto applicabili a questo schema contrattuale tutte quelle norme in tema di fideiussione che non siano incompatibili con esso e non presuppongano l'elemento dell'accessorietà, tipico della fideiussione.
La Corte di cassazione, in particolare, si è preoccupata di individuare quegli elementi tipici che facciano presupporre l'esistenza di un contratto autonomo di garanzia, dato che, al di là del nomen juris che danno le parti, tale esistenza si può desumere dall'interpretazione di quelle clausole che fanno parte del complessivo schema contrattuale posto in essere tra le parti. A tal riguardo, l'orientamento ricorrente della Corte di cassazione è nel senso di individuare la differenza tra i due istituti nella relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia, potendosi considerare, a tal fine, anche il contenuto dell'accordo tra debitore principale e garante.
Si è così stabilito che, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia, non è decisivo l'impiego o meno delle espressioni "a semplice richiesta" o "a prima richiesta" del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia. Infatti, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione posta dall'articolo 1945 del Codice civile(5).
1 - continua. La seconda puntata sarà pubblicata lunedì 19
NOTE:
1) Sin dal 1942, ben prima dell'intervento di riforma del 1992 della disciplina sul credito al consumo, il legislatore già ammetteva tale possibilità nella vecchia formulazione dell'articolo 1938 del Codice civile.
2) Rescigno, in Riv. Dir. Civ., 1966, I, 30 ss.
3) Così, Cass. civile, sez. I, 1 ottobre 1999, n. 10864.
4) Ex multis, Cass. 4006/1989; Cass. 12341/1992; Cass. 3291/1993.
5) Cfr. Cass. civile, sez. I, 19 giugno 2001, n. 8324; Cass. civile, sez. III, 21 aprile 1999, n. 3964. |
