Ires, risolto il nodo dell'onere probatorio per i titoli e gli strumenti finanziari esteri.

Ires, risolto il nodo dell'onere probatorio
per i titoli e gli strumenti finanziari esteri

1. che le predette partecipazioni al capitale o al patrimonio fossero qualificabili come apporti "partecipativi" (cosiddetto apporto di equity), non incorporando altri tipi di rapporto, quali ad esempio il mutuo
2. che la relativa remunerazione, se corrisposta da una società residente, fosse stata totalmente indeducibile nella determinazione del reddito d'impresa ai sensi dell'articolo 109, comma 9, del Tuir, il quale richiede il verificarsi della condizione della partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi.

Nella circolare n. 26/E del 2004, l'Agenzia delle entrate aveva poi chiarito che lo stesso trattamento impositivo era da riservarsi anche agli strumenti finanziari emessi da soggetti esteri.
Come prontamente evidenziato in dottrina, tale scelta legislativa comportava che i titoli e gli strumenti finanziari emessi da soggetti esteri fossero assoggettati a un trattamento tributario deteriore rispetto a quelli emessi da soggetti residenti, per i quali - al fine dell'assimilazione agli utili - era sufficiente il verificarsi della sola condizione secondo cui la relativa remunerazione fosse totalmente costituita dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari erano stati emessi, non assumendo rilevanza alcuna che l'apporto fosse di equity.
Il che esponeva l'Italia a censure in sede comunitaria.

Ebbene, su questo impianto normativo è intervenuto l'articolo 2 del decreto "correttivo", il quale ha eliminato la suddetta discriminazione, disponendo che anche per i titoli e gli strumenti finanziari emessi da soggetti esteri è sufficiente che si verifichi la sola condizione secondo cui la relativa remunerazione sia totalmente costituita dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari siano stati emessi.
Inoltre, al fine di poter beneficiare del trattamento tributario degli utili, è adesso prevista la condizione secondo cui la remunerazione dei titoli e degli strumenti finanziari esteri deve essere totalmente indeducibile dal reddito della società emittente secondo la legislazione del Paese estero di residenza. Tale circostanza deve risultare da una dichiarazione dell'emittente ovvero da altri elementi certi e precisi.

E qui subentrano le fondamentali scelte interpretative contenute nella circolare in esame.
In particolare, per quanto riguarda il requisito della remunerazione, che deve essere totalmente costituita dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari erano stati emessi, la circolare chiarisce che "la partecipazione ai risultati economici deve essere effettiva (così come per i titoli italiani) e non è sufficiente che la remunerazione sia soltanto parametrata agli utili della società né tantomeno che sia collegata esclusivamente a parametri finanziari (es. andamento di un indice, di prezzi o di valori di titoli azionari o obbligazionari) ovvero a parametri diversi dai risultati economici di un'impresa o di un affare".
Insomma, il partecipante è tale allorché si espone al rischio d'impresa (anche limitato al singolo affare), ancorando le sue remunerazioni esclusivamente ai risultati economici e non a parametri finanziari né ad altri parametri.

Ancora più pregnanti sono le indicazioni relative all'assolvimento dell'onere probatorio che è posto in capo al contribuente dal nuovo ultimo periodo del secondo comma dell'articolo 44 del Tuir.
In merito, la circolare chiarisce che "si ritiene che possa valere una semplice attestazione della società emittente senza la necessità che essa sia asseverata dall'autorità fiscale estera, così come possono essere validamente utilizzate le dichiarazioni dei redditi o altra documentazione fiscale del soggetto estero, nonché un'attestazione dell'indeducibilità fornita dall'autorità fiscale estera o da istituzioni riconosciute dalle autorità pubbliche (ad esempio, mercati istituiti, organizzati e disciplinati da disposizioni adottate o approvate dalle competenti autorità in base alle leggi in vigore nello Stato in cui detti mercati hanno sede o information provider di qualificata esperienza).
In mancanza della dichiarazione di parte o di altra documentazione prodotta dall'emittente o delle predette attestazioni, si ritiene che l'indeducibilità delle remunerazioni delle azioni e degli strumenti finanziari esteri possa essere dimostrata attraverso la sussistenza di disposizioni normative vigenti nello Stato estero di residenza dell'emittente che statuiscono in modo inequivocabile tale non deducibilità".

Come può notarsi, alla base di tale delicata scelta interpretativa vi è il contemperamento di due contrapposte esigenze:

1. da un lato, non porre insormontabili ostacoli ai soggetti che esercitano, a vario titolo, attività quotidiana di negoziazione dei predetti titoli e strumenti finanziari, il che renderebbe per gli stessi soggetti diabolica la probatio qualora la stessa fosse intesa in senso restrittivo
2. dall'altro lato, non vanificare l'assolvimento del predetto onere probatorio, garantendolo alternativamente:
   • da un'attestazione rilasciata dalla società emittente
   • da dichiarazioni dei redditi o altra documentazione fiscale del soggetto estero
   • da un'attestazione fornita dall'autorità fiscale estera
   • da un'attestazione fornita da istituzioni riconosciute dalle autorità pubbliche.

Nell'impossibilità di procurarsi le predette attestazioni, la "garanzia" dell'assolvimento dell'onere probatorio viene, per così dire, rinvenuta "in astratto", facendo riferimento alle disposizioni normative vigenti nello Stato estero di residenza dell'emittente, ma a condizione che le stesse statuiscano "in modo inequivocabile" la non deducibilità della remunerazione corrisposta.
Si ricorda, infine, che la predetta documentazione dovrà essere richiesta dal sostituto d'imposta ogniqualvolta lo stesso intervenga, quale intermediario, nel pagamento dei proventi, ai fini dell'applicazione delle ritenute alla fonte ovvero, in mancanza di intermediario, dovrà essere il contribuente a richiederla e conservarla.