5. FUSIONE DELLE SOCIETA'
In materia di fusione di società, l'abolizione dell'imposta sostitutiva non consente più la rivalutazione in franchigia d'imposta o a pagamento dei plusvalori latenti nelle società fuse.
E' questa la principale novità introdotta dalla riforma fiscale.
Prima di analizzare la nuova disciplina civilistica e fiscale, appare opportuno ricordare che, in ambito aziendale, quando si parla di fusione di società, ci si riferisce, in particolare, a due diversi tipi di operazioni:
- fusione per concentrazione (detta anche "fusione propria"): le società coinvolte si estinguono dando vita a un soggetto economico e giuridico di nuova costituzione
- fusione per incorporazione: in tal caso vengono incorporati complessi aziendali di altre società.
A loro volta, la fusione per incorporazione può essere:
- diretta, se la partecipante incorpora la partecipata
- inversa, se la partecipata incorpora la partecipante.
5.1 Aspetti civilistici
Le principali norme in materia di diritto societario, con riferimento all'istituto della fusione riguardano:
- la possibilità di effettuare la fusione sia mediante costituzione di una nuova società, sia mediante incorporazione, nonché da parte delle società sottoposte a procedure concorsuali (articolo 2501 c.c.)
- la possibilità di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (articolo 2501-bis)
- i requisiti del progetto di fusione (articolo 2501-ter)
- l'obbligo di redazione della situazione patrimoniale da parte dell'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione (articolo 2501-quater)
- la relazione dell'organo amministrativo, atta a giustificare - sotto il profilo giuridico ed economico - il progetto di fusione e, in particolare, il rapporto di cambio delle azioni o delle quote (articolo 2501-quinquies)
- la relazione sulla congruità del rapporto di cambio degli da parte di esperti che devono essere obbligatoriamente scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili o tra le società di revisione (articolo 2501-sexies)
- il deposito degli atti relativi alla fusione, a scopo di pubblicità della stessa (articolo 2501-septies)
- la decisione in ordine alla fusione, che deve essere adottata da tutte le società partecipanti (articolo 2502)
- le formalità del deposito e dell'iscrizione nel registro delle imprese della decisione di fusione
- l'opposizione dei creditori, con la possibilità di richiedere al Tribunale, ove ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori stessi, ovvero vi sia idonea garanzia, di disporre che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione (articolo 2503)
- i diritti degli obbligazionisti (articolo 2503-bis)
- le caratteristiche dell'atto pubblico di fusione (articolo 2504)
- gli effetti della fusione (articolo 2504-bis)
- il divieto di assegnazione di azioni o quote in sostituzione di quelle possedute dalle società partecipanti alla fusione o incorporate (articolo 2504-ter)
- l'invalidità dell'atto di fusione (articolo 2504-quater)
- la procedura "semplificata" per l'incorporazione delle società interamente possedute, con alcune previsioni innovative (articolo 2505)
- l'esonero dalla relazione degli esperti in caso di incorporazione delle società possedute almeno al 90 per cento (articolo 2505-bis)
- gli effetti della pubblicazione degli atti relativi alla fusione nel registro delle imprese (articolo 2505-ter)
- ulteriori norme di semplificazione del procedimento se alla fusione non partecipano società il cui capitale sia rappresentato da azioni (articolo 2505-quater).
5.1.1 Atti previsti per la fusione
L'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve redigere un progetto di fusione, dal quale devono in ogni caso risultare:
- il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione
- l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione
- il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l'eventuale conguaglio in danaro
- le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante
- la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili
- la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante
- il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni
- i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione.
Il conguaglio in danaro indicato nel numero 3) non può essere superiore al 10 per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.
Il progetto di fusione è depositato per l'iscrizione nel Registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione.
Tra l'iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione devono intercorrere almeno 30 giorni, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime.
Inoltre, l'articolo 2501-quater c.c. prevede l'obbligo, da parte dell'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione di redigere, con l'osservanza delle norme sul bilancio d'esercizio, la situazione patrimoniale delle società stesse, riferita a una data non anteriore di oltre 12 giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società.
La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre 6 mesi prima del giorno del deposito indicato sopra.
Inoltre, in base all'articolo 2501-quinquies, l'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve predisporre una relazione che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote.
La relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio. Nella relazione devono essere segnalate le eventuali difficoltà di valutazione.
L'articolo 2501-sexies prevede la redazione, da parte di uno o più esperti per ciascuna società, di una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, che indichi:
- il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall'applicazione di ciascuno di essi
- le eventuali difficoltà di valutazione.
La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull'adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull'importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato.
L'esperto o gli esperti sono scelti tra i soggetti di cui al primo comma dell'articolo 2409-bis e, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal Tribunale del luogo in cui ha sede la società. Se la società è quotata in mercati regolamentati, l'esperto è scelto fra le società di revisione iscritte nell'apposito albo.
In ogni caso, le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al Tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni.
Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere a ogni necessaria verifica.
L'esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi in base alle disposizioni dell'articolo 64 del codice di procedura civile.
Ai soggetti di cui sopra è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima del patrimonio della società di persone a norma dell'articolo 2343 c.c.
5.1.2 Deposito degli atti
L'articolo 2501-septies c.c. dispone che devono restare depositati in copia nella sede delle società partecipanti alla fusione, durante i 30 giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime, e finché la fusione sia decisa, i seguenti atti:
- il progetto di fusione con le relazioni indicate negli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies
- i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui compete l'amministrazione e il controllo contabile
- le situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione redatte a norma dell'articolo 2501-quater.
I soci hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia.
5.1.3 Decisione di fusione
In base a quanto previsto dall'articolo 2502 c.c., la fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto.
Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione e, nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto.
Con la decisione di fusione, è possibile apportare al progetto di cui all'articolo 2501-ter solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi.
La decisione di fusione va poi depositata presso il Registro delle imprese.
5.1.4 Opposizione dei creditori
La fusione può essere attuata solo dopo 60 giorni dall'iscrizione nel Registro delle imprese, salvo che consti il consenso dei creditori delle società che vi partecipano anteriori all'iscrizione del progetto di fusione nel Registro delle imprese, o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca, salvo che la relazione degli esperti di cui all'articolo 2501-sexies sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un'unica società di revisione, la quale asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori.
Se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori possono, nel suddetto termine di 60 giorni, fare opposizione. Si applica in tal caso l'ultimo comma dell'articolo 2445, il quale prevede che il Tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione.
5.1.5 Atto di fusione
In base a quanto previsto dall'articolo 2504 c.c., la fusione deve risultare da atto pubblico.
L'atto di fusione deve essere depositato per l'iscrizione, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l'amministrazione della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro 30 giorni, nell'ufficio del Registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante.
Il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione.
Va ricordato che, eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione, l'invalidità dell'atto di fusione non può essere pronunciata.
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.
5.1.6 Effetti della fusione
La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva.
Nel primo bilancio successivo alla fusione, le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima; se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell'attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6) dell'articolo 2426, ad avviamento.
Quando si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, devono altresì essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione di cui all'articolo 2501-sexies.
Se dalla fusione emerge un avanzo, esso è iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi e oneri.
La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504, se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso.
5.1.7 Fusione per incorporazione
Il codice civile si occupa della fusione per incorporazione con due norme:
- articolo 2505, incorporazione di una società posseduta al 100 per cento
- articolo 2505-bis, incorporazione di società possedute al 90 per cento.
5.1.7.1 Incorporazione di una società posseduta al 100 per cento
Alla fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima non si applicano le disposizioni dell'articolo 2501-ter, primo comma, numeri 3), 4) e 5) e degli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies.
In altre parole, è previsto che:
- il progetto di fusione non debba riportare:
- il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l'eventuale conguaglio in danaro (articolo 2501-ter, comma 1, numero 3)
- le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante (articolo 2501-ter, comma 1, numero 4)
- la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili (articolo 2501-ter, comma 1, numero 5)
- non deve essere redatta la relazione dell'organo amministrativo (articolo 2501-quinquies)
- non deve essere redatta la relazione degli esperti (articolo 2501-sexies).
L'atto costitutivo o lo statuto può prevedere che la fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima sia decisa, con deliberazione risultante da atto pubblico, dai rispettivi organi amministrativi, sempre che siano rispettate, con riferimento a ciascuna delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni dell'articolo 2501-ter (in materia di progetto di fusione) e, quanto alla società incorporante, anche quelle dell'articolo 2501-septies, primo comma, numeri 1) e 2) (che riguardano il deposito presso le società partecipanti alla fusione, rispettivamente del progetto di fusione con le relazioni indicate negli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies e dei bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui compete l'amministrazione e il controllo contabile).
I soci della società incorporante che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro 8 giorni dal deposito del progetto di fusione, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata a norma del primo comma dell'articolo 2502.
5.1.7.2 Incorporazione di società possedute al 90 per cento
In caso di fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il 90 per cento delle loro azioni o quote, non va redatta la relazione degli esperti ex articolo 2501-sexies, qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
L'atto costitutivo o lo statuto possono prevedere che la fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il 90 per cento delle loro azioni o quote sia decisa, quanto alla società incorporante, dal suo organo amministrativo, con deliberazione risultante da atto pubblico, sempre che siano rispettate le disposizioni dell'articolo 2501-septies, primo comma, numeri 1) e 2) (deposito presso le società partecipanti alla fusione, rispettivamente del progetto di fusione con le relazioni indicate negli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies e dei bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui compete l'amministrazione e il controllo contabile) e che l'iscrizione del progetto di fusione sia fatta, per la società incorporante, almeno 30 giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata.
Anche in tal caso, i soci della società incorporante che rappresentano almeno il 5 per cento del capitale sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro 8 giorni dal deposito del progetto di fusione, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata a norma del primo comma dell'articolo 2502.
9 - continua. La decima puntata sarà pubblicata giovedì 11; le precedenti sono consultabili nella sezione "Riflettori su..." |
