Con la risoluzione n. 163/E del 25 novembre 2005, l'Agenzia delle Entrate ha fornito un ulteriore intervento interpretativo con riferimento al requisito della "commercialità", necessario per l'applicazione dell'articolo 87 del Tuir (participation exemption).
Bisogna necessariamente premettere che perché vi sia la completa esenzione delle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni, l'articolo 87 del Tuir richiede che i requisiti di cui al comma 1, lettere c) e d), in altre parole quelli attinenti alla residenza e alla commercialità, debbano sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso.
A tal proposito, la circolare n. 36/E del 2004 esplicita che, mentre i primi due requisiti (soggettivi), vanno verificati sulla partecipante, i secondi due (oggettivi) attengono alla partecipata.
Inoltre, ai fini della validità dei citati requisiti soggettivi, la circolare richiama il comma 4 dell'articolo 176 del Tuir, specificando che "le aziende acquisite in dipendenza di conferimenti effettuati in continuità dei valori si considerano possedute dal soggetto conferitario anche per il periodo di possesso del soggetto conferente. Le partecipazioni ricevute dai soggetti che hanno effettuato i conferimenti di cui al periodo precedente o le operazioni di cui all'articolo 178, in regime di neutralità fiscale, si considerano quindi iscritte come immobilizzazioni finanziarie nei bilanci in cui risultavano iscritti i beni dell'azienda conferita".
Le partecipazioni verranno quindi assunte con un'anzianità pari a quella posseduta dall'azienda o ramo d'azienda oggetto del conferimento e mantenendo la classificazione tra le immobilizzazioni finanziarie che avevano nel bilancio della conferitaria.
L'istanza d'interpello, dalla quale muove la risoluzione 163/E, è stata promossa da una società che convenzionalmente denominiamo "Alfa", partecipata da un ente locale e da un'altra società "Beta", impegnata in attività di produzione e distribuzione di gas ed energia elettrica.
L'attività è svolta da Alfa in virtù di apposito "contratto di programma", stipulato con un ente locale che, peraltro, regolamenta la gestione del servizio che fissa obblighi reciproci tra l'ente e la società citata.
La società Alfa ha ottenuto la titolarità dell'attività sopradetta a seguito di un conferimento, effettuato dalla società Beta, di due rami aziendali necessari per la produzione e la distribuzione del gas nel territorio in cui opera:
- ramo distributivo: mobili, immobili (comprese tubazioni per il trasporto del gas naturale) e relativi rapporti di lavoro
- ramo vendita: principalmente contratti di somministrazione stipulati con la clientela.
Sebbene dopo il conferimento sia mutata la titolarità giuridica dell'azienda, l'operatività effettiva è rimasta però affidata alla società Beta in virtù di un contratto di affitto (stipulato tra Alfa e Beta) che ha per oggetto entrambi i rami. In sostanza, la società Alfa risulta titolare di due aziende, aventi per oggetto una il ramo distributivo e l'altra il ramo vendita, entrambe affittate alla società Beta.
In virtù di quanto disposto dal Dlgs 164/2000 ("decreto Letta"), la società Alfa si trova, oggi, costretta a separare l'attività di distribuzione del gas da tutte le altre attività e, quindi, a separare le due aziende.
Dovendo osservare il precetto legislativo citato, la società Alfa intende realizzare detta separazione conferendo a una costituenda società "NewCo", posseduta al 100 per cento, l'intero ramo vendita, mantenendo quindi il solo ramo distributivo, previa separazione dell'attuale unico contratto di affitto di azienda in due distinti contratti.
L'intera operazione sarà attuata ai sensi dell'articolo 176 del Tuir ovvero in perfetta continuità di valori.
La NewCo, divenuta titolare del ramo vendita, ne eserciterà tutte le relative attività continuando il rapporto di affitto con la società Beta.
Per completezza, le partecipazioni nella NewCo ricevute dalla conferente si dovranno considerare iscritte:
- nel bilancio della conferente stessa tra le immobilizzazioni finanziarie
- con la medesima anzianità di possesso del ramo d'azienda conferito e quindi dal 1999, data di costituzione di Servizi Città Spa.
Sarebbero quindi rispettati i requisiti soggettivi indicati dall'articolo 87 così come ugualmente agevole risulterebbe la verifica della "residenza", di cui alla successiva lettera c) del primo comma, visto che tutte le società coinvolte nell'operazione in argomento, fin dall'origine hanno e avranno sede nel territorio italiano.
La società istante Alfa, avendo deciso di alienare, nello stesso esercizio, la partecipazione detenuta nella NewCo (quindi il ramo vendita), chiede se la plusvalenza, esclusivamente di natura tributaria, che si realizzerebbe dall'alienazione della partecipazione totalitaria in NewCo abbia i requisiti di cui all'articolo 87 del Tuir e, quindi, se detto plusvalore non concorrerà alla formazione del reddito imponibile della cedente.
Come risulta evidente, la questione posta attiene al riconoscimento del requisito della commercialità a una società (Alfa).
Detta società, infatti, pur avendo un patrimonio costituito da beni e diritti non immobiliari (come richiesto dall'articolo 87), di fatto non esercita alcuna attività, fuorché quella di "affitto d'azienda", che, pur non annoverata nell'elenco di cui all'articolo 2195 del Codice civile, vista però la più ampia previsione dell'articolo 55 del Tuir, potrebbe rappresentare, seppur ai soli fini fiscali, esercizio di un'impresa commerciale da cui consegue reddito d'impresa.
Anche questo caso dimostra come le questioni interpretative risolte, così come quelle che necessitano ancora di soluzione, come peraltro segnalato dalla dottrina maggioritaria, riguardano, in particolare, il disposto dell'articolo 87, comma 1, della lettera d), del Tuir, il quale disciplina la sussistenza del requisito oggettivo della "commercialità" in capo alla società partecipata ai fini dell'esenzione prevista dal regime di participation exemption.
Per far luce sulla questione posta, appare utile segnalare che, ancor prima della risoluzione 163/E, già la circolare 36/E del 4 agosto 2004 ha contribuito a risolvere una parte dei dubbi sollevati, più in generale dalla dottrina, sulla nozione d'esercizio di impresa commerciale da parte della società partecipata.
Ai fini di questo scritto, si ritiene possa risultare utile proporre un breve esame della normativa in questione giovandosi di detti chiarimenti.
Come noto, perché il regime di cui all'articolo 87 del Tuir possa operare, la norma prevede che l'impresa che cede il bene plusvalente eserciti un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55 del Tuir. Requisito che si ritiene "non sussistente", senza possibilità di prova contraria, relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dai beni merce o immobili strumentali.
La norma citata che esprime in pieno i principi ispiratori del regime di esenzione formulati già dalla legge 7 aprile 2003, n. 80 (legge delega), all'articolo 4, comma 1, lettera c), riguarda esclusivamente le plusvalenze realizzate relativamente alle partecipazioni in società con o senza personalità giuridica, residenti e non, nei cui confronti ricorressero determinate condizioni:
- soggettive: possesso ininterrotto della partecipazione plusvalente dal primo giorno del dodicesimo mese precedente alla cessione e classificazione, della stessa, in bilancio tra le immobilizzazioni finanziarie fin dal primo esercizio
- oggettive: esercizio da parte della società partecipata di "un'effettiva attività commerciale" e residenza della stessa in un Paese diverso da quelli a regime fiscale privilegiato.
Questi ultimi requisiti, precisa la norma, devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo e dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore a quello in cui avviene il realizzo.
Il principio chiaramente espresso nella legge delega, in ordine alla "effettività" dell'attività commerciale, non è stato però trasferito nel decreto delegato, dove non risulta esserci alcun riferimento alla "effettiva" attività commerciale e dove, invece, si è inserito il riferimento all'articolo 55 del Tuir.
La circolare n. 36/E del 2004, a questo proposito, ha eliminato ogni incertezza, ammettendo quella che da più parti viene considerata una lettura della norma "allargata" anche al comma 2 del medesimo art. 55 del Tuir, e chiarendo che in tal modo si attribuisce al concetto di impresa commerciale un significato più ampio di quello strettamente civilistico.
Pertanto, ai fini della participation exemption, oltre alle attività di cui all'articolo 2195 c.c., si comprendono anche quelle di cui al comma 2 dell'articolo 55, ancorché quest'ultimo si limiti semplicemente a elencare le attività che fiscalmente sono considerate produttive di reddito d'impresa (per esempio, quelle dirette alla produzione di altri servizi, non indicati nell'articolo 2195 c.c., ma organizzate in forma di impresa).
La disposizione mira sostanzialmente a disincentivare il possesso di partecipazioni in società prive di impresa, ancorché costituite nella forma giuridica di società commerciali e come tali considerate, ai fini fiscali, sempre produttive di reddito d'impresa.
Si deve quindi tralasciare il criterio formale di qualificazione del reddito per far spazio a un criterio che guarda più alla sostanza dell'attività effettivamente svolta e che non potrà prescindere da un'analisi caso per caso.
Partendo dall'assunto che "non è sufficiente che il soggetto si limiti ad utilizzare il suo patrimonio per riconoscerne la commercialità", ma è necessario che sia svolta un'attività d'impresa in senso attivo, bisogna escludere che il regime di esenzione possa permanere in presenza di partecipazioni in società meramente intestatarie di cosiddetti "redditi passivi" ("passive incombe"). Il regime riguarderà, quindi, solo i soggetti che detengono partecipazioni che direttamente o indirettamente rappresentano reali attività commerciali.
A titolo meramente esemplificativo, società non connotabile di commercialità, poiché priva di caratteristica produttiva, sarà quella che nel proprio patrimonio annovera esclusivamente diritti per lo sfruttamento di royalties su marchi e brevetti.
Infine, con l'introduzione della presunzione assoluta di non commercialità nei confronti delle società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da immobili, diversi dai cosiddetti beni merce e dagli impianti e fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa, si vuole impedire che la cessione della partecipazione nella società immobiliare si ponga su un piano di teorica equivalenza rispetto alla cessione degli immobili e che, quindi, tramite la cessione della partecipazione si trasferiscano in esenzione i beni di primo grado che il titolo rappresenta.
Con aderenza al caso preso in esame dalla risoluzione 163/E, atteso che il patrimonio di NewCo non sarà costituito in prevalenza da beni immobili diversi da quelli strumentali, si vuol verificare se anche in caso di affitto d'azienda (unica attività esercitata da NewCo e prima ancora dalla società istante) possa essere ravvisato il requisito della commercialità.
Anche se è fuori di dubbio che il cosiddetto complesso di beni organizzati, in cui si sostanzia l'azienda, in virtù del predetto conferimento, diverrà di proprietà di NewCo, tuttavia, alla luce della disciplina generale in materia di "affitto"(articolo 1571 c.c.), si rileva che tale contratto "pone a carico dell'affittuario l'obbligo di curare la gestione della cosa in conformità della sua destinazione economica, facendone propri i frutti".
Alla luce del disposto normativo, a essere onerata della gestione sarà quindi solo la società Beta.
Infatti, lo stesso Codice, all'articolo 2562, rende applicabili all'affitto di azienda le disposizioni dell'articolo 2561, in materia di "usufrutto dell'azienda", rafforzando indirettamente l'obbligo suddetto: l'affittuario "deve gestire l'azienda in modo da conservarne l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti" pena l'applicazione dell'articolo 1015 c.c. che disciplina la cessazione dell'usufrutto per "abusi compiuti dall'usufruttuario".
Appare plausibile sostenere quindi che sarà l'affittuario che, percependo i frutti dell'azienda che egli è obbligato a gestire con la diligenza sopra menzionata, rientrerà nel novero dei soggetti percettori di redditi d'impresa e quindi tra le fattispecie previste dall'articolo 55 del Tuir.
Diversamente, la società NewCo, conferitaria del ramo vendita, di fatto avrà come unica attività quella attinente la gestione del contratto di affitto sopra specificato e come unici proventi quelli derivanti da quest'ultimo.
In coerenza con quest'orientamento, allorché la cessione in affitto dell'unico ramo di attività costituisce fonte di un cosiddetto "reddito passivo" (connotato da un mero godimento senza che sussista una seppur collaterale attività commerciale svolta in senso attivo), non può rientrare di diritto nelle attività richiamate dall'articolo 55 del Tuir.
In definitiva, la risoluzione 163/E afferma che "pur essendo il patrimonio delle due società locatrici costituito da un'azienda commerciale, l'attività d'impresa viene esercitata effettivamente solo dal conduttore".
Nel caso proposto, quindi, sarà ancora la società Beta che, "pur avendo perso la titolarità dei due rami d'azienda, continua a svolgere, in sub affidamento in virtù di un contratto di affitto d'azienda, il servizio pubblico di erogazione del gas".
Ciò induce a ritenere che l'attività svolta da Alfa non può costituire esercizio d'impresa commerciale (ex articolo 55 del Tuir) per cui la plusvalenza derivante dalla successiva alienazione della partecipazione totalitaria detenuta nella NewCo non può beneficiare dell'esenzione prevista dall'articolo 87 del Tuir.
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